每經(jīng)記者  謝曉萍  發(fā)自北京

        長達3年的專利維權(quán)歷程，對于天津溥瀛生物技術(shù)有限公司（以下簡稱溥瀛生物）的董事長于在林來說可謂漫長。2009年8月26日，北京市高級人民法院對國家知識產(chǎn)權(quán)局復審委與溥瀛生物雙方的專利行政訴訟案作出終審判決，維持北京市一中院的撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局復審委對溥瀛生物專利部分無效決定的判決。

        但事情還沒有結(jié)束。于在林對《每日經(jīng)濟新聞》記者表示，自己只是取得了這場訴訟的階段性“勝利”，如果杭州九源基因工程有限公司（以下簡稱杭州九源）再次要求國家知識產(chǎn)權(quán)局復審委以其他理由提出專利無效的話，他所要面對的將是又一次法庭激辯和隨后煎熬般的漫長等待。

        于在林提到的杭州九源，正是華東醫(yī)藥集團的控股子公司?！皩＠麩o效制度原本是保護專利權(quán)人的合法權(quán)利，但現(xiàn)在卻反而成了那些沒有專利的企業(yè)打擊對手的暗器?！庇谠诹终J為，導致這種馬拉松式的專利侵權(quán)訴訟頻頻出現(xiàn)的“罪魁禍首”正是專利無效制度。

專利無效成利益博弈暗器

        于在林長年從事蛋白質(zhì)表達研究。2006年2月，他的《對多種細胞具刺激增生作用的人血清白蛋白重組融合蛋白》發(fā)明專利獲得中國國家知識產(chǎn)權(quán)局的正式授權(quán)。同年8月16日，同時在中、美兩國申請的《長效的人干擾素類似物》發(fā)明專利也獲得中國國家知識產(chǎn)權(quán)局的正式授權(quán)。

        讓于在林意想不到的是，隨后的麻煩卻接踵而至。杭州九源一直在利用類似技術(shù)進行新藥開發(fā)，由于經(jīng)費充足，他們開發(fā)的一種重組蛋白長效干擾素已走在于在林的前面，率先進入了臨床試驗研究I期階段，但他們手中并沒有獲得相關(guān)專利的授權(quán)。

        于是，杭州九源很快找到于在林商量專利授權(quán)許可的事宜，但他們只愿意為此支付數(shù)萬元的許可費用，并表示如果不答應，他們將向?qū)＠麖蛯徫瘑T會申請這一專利無效。

        在于在林未同意的情況下，杭州九源隨即向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求，請求將《長效的人干擾素類似物》專利無效，理由是這種重組融合蛋白平臺已經(jīng)是通用技術(shù)。

        于在林對此表示，專利無效本來是為了限制不該獲得申請的專利歸于無效，卻也使得合法有效的專利面臨著宣告無效的危險，而這場博弈的背后是巨大的市場利益。

        據(jù)于在林介紹，目前該公司研發(fā)的國家I類專利新藥如做成，每個新藥每年收益不少于上億元。而如果專利被宣布無效，意味著企業(yè)不但占不到市場份額，前期的研發(fā)也打了水漂。

        一家也曾遭遇類似專利無效訴訟的公司相關(guān)人士表示，專利無效是對手常常運用的低成本競爭策略，即要求同權(quán)利人專利共享?！霸?jīng)有一個廠家對我們說，你的專利就是一個古董花瓶，很值錢，你同我合作，給我一半這個古董價值還在，你還有一半；但是如果不同我共同擁有，我有能力把這個古董打碎，那它就一分錢不值?！痹撊耸勘硎荆坏＠麩o效，就意味著該專利成為公知技術(shù)，任何一家企業(yè)都可以涉足該市場。

循環(huán)訴訟審理最長達11年

        專利維權(quán)的道路艱難而漫長。“我真搞不明白，既然法院判決我勝訴，為什么復審委還作出與法院判決相悖的決定，這種司法判決和行政部門決定不一致的情況下，究竟是誰說了算？”于在林說。

        一名從事知識產(chǎn)權(quán)審判的法官告訴記者，在專利侵權(quán)訴訟中，幾乎所有被告都會反訴原告的專利權(quán)無效；當專利復審委員會對無效申請作出答復后，不服的一方往往又會向法院提起訴訟，即專利無效訴訟。法院如認為專利復審委員會作出的決定錯誤，在判決中并不能直接判決一項專利權(quán)無效或者判決維持專利權(quán)有效，而只能指令專利復審委重新作出審查決定。但復審委在其審查決定被法院判決撤銷后，可通過別的理由及證據(jù)作出同上一個審查決定完全一致的新的審查決定。對此新決定當事人仍可起訴，而法院也可能再次撤銷該決定，然后，復審委仍可能根據(jù)前兩次審查決定中未使用的新理由和證據(jù)，第三次作出審查決定……這樣一來，就會形成一個循環(huán)的怪圈。

        事實上，周而復始的訴訟循環(huán)已成為目前專利維權(quán)中的普遍現(xiàn)象。記者在采訪調(diào)查中，專利權(quán)人均表示他們申請了很多專利，每年也按規(guī)定繳納專利費，但一旦遭到侵權(quán)后，維權(quán)卻變得異常艱難。

        北京華英瑞景機械設備有限公司副總經(jīng)理陳兆志在接受《每日經(jīng)濟新聞》采訪時表示，他通過6年研發(fā)的專利產(chǎn)品“節(jié)油器”，之后拿到河南白象集團正龍食品有限公司  （白象）推廣，并與白象簽訂了銷售試用合同。但白象不久就以產(chǎn)品不合格為由，要求拒絕繼續(xù)合作。“白象之后就仿造我的專利產(chǎn)品，將其安裝在生產(chǎn)線上，非法獲利數(shù)億元?！标愓字颈硎荆拔蚁虬紫筇岢鏊搅?，要求對方補償我50萬元，他們就向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出了專利無效。”為了維權(quán)，陳兆志從2005年起先后起訴9家企業(yè)，但至今專利無效的訴訟一直沒有定案。

        《每日經(jīng)濟新聞》隨后致電專利復審委員會，對方委婉地拒絕了記者的采訪。

        對此，大成律師事務所高級合伙律師江鋒濤表示，這樣的“馬拉松”訴訟在專利訴訟案件中并非罕見，國內(nèi)曾有一起專利無效案件，專利復審委和兩級法院在9年內(nèi)對同一專利分別做了3次審查，歷經(jīng)9道程序，專利最終被宣告無效，而與之相關(guān)的侵權(quán)案件前后審理長達11年?！霸斐蛇@種現(xiàn)狀的原因是多方面的，既有體制上的，又與法律法規(guī)不健全有關(guān)?！苯h濤解釋到，盡管當事人可向法院起訴，但按照現(xiàn)行法律程序，法院只能裁決維持或撤銷專利復審委的決定，不能對專利權(quán)本身有效性作出判決。

爭議難題亟待破解

        伴隨著無效專利的爭議，圍繞無效專利制度改革的觀點博弈日漸熾烈。上述法官告訴記者，專利無效案件在本質(zhì)上是平等主體的雙方當事人因?qū)＠麢?quán)有效性發(fā)生的民事爭議，專利復審委員會處于居中裁決的地位。對不服復審委員會裁決提起的訴訟，按照現(xiàn)行法律的定性，不僅容易導致真正有爭議的雙方當事人在后續(xù)訴訟程序中的地位失衡，還導致復審委員會成為被告，疲于應訴。

        相關(guān)資料顯示，專利復審委員會作為一個副部級的國家行政機關(guān)，去年200多次被推上了法院的被告席。

        江鋒濤對此表示，實踐中專利復審委員會應訴的積極性并不高。盡管作為被告，但實際訴訟并不直接涉及專利復審委員會的利益，因此他們在舉證、參與庭審和辯論中通常都消極被動，而真正著急的是原告與第三人  （雙方為對專利權(quán)效力有爭議的當事人）。

        國家法官學院教授、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭原庭長蔣志培在接受《每日經(jīng)濟新聞》采訪時表示，我國應當盡快在北京籌建設立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院，改變目前無效司法審查的程序?qū)哟?，整合知識產(chǎn)權(quán)審判資源。

        蔣志培認為，法院只設立“知識產(chǎn)權(quán)庭”使得司法復審投入嚴重不足。“所以應該賦予知識產(chǎn)權(quán)上訴法院能夠作出包括發(fā)回重新決定、改變錯誤復審決定等確權(quán)授權(quán)終局裁判的權(quán)力?！笔Y志培表示，只有把實體判斷的最終裁決權(quán)交給法院，才能解決“循環(huán)訴訟”和“終審不終”的問題。

        “專利審核是一項技術(shù)性和專業(yè)性非常強的工作，對許多具有專利審判權(quán)的法院來說，將面臨著技術(shù)的挑戰(zhàn)?！睋?jù)江鋒濤介紹，目前國內(nèi)的許多具有專利審判的法院往往不具備專業(yè)的審查技術(shù)。對此，蔣志培表示，應該在各大法院增加知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)調(diào)查官來彌補技術(shù)的缺失。

        江鋒濤還表示，在發(fā)達國家，專利申請都是由職業(yè)的專利代理人來完成的。但在我國，由于職業(yè)的專利代理人出現(xiàn)較晚、發(fā)展滯后，很多專利的申請都是由專利權(quán)人自己來完成。由于專利申請是一項復雜的工作，專利權(quán)人很難做到專業(yè)和完備，導致遺留下許多漏洞，不利于日后的維權(quán)。他認為，如果專利申請人通過經(jīng)驗豐富的專利代理人來運作，可以減少日后許多不必要的麻煩。



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