每經(jīng)記者  趙笛

        昨日（12月27日）晚間，證監(jiān)會發(fā)布了  《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。

        《每日經(jīng)濟新聞》發(fā)現(xiàn)，這份《征求意見稿》對如何認定信息披露違規(guī)等問題予以了細化。其中，董事、監(jiān)事和高級管理人員將采用“過錯推定”的原則來認定行政違法責任。另外，該規(guī)則也將非信息披露文件之外的“傳播渠道”納入監(jiān)管范疇，喜歡“口無遮攔”的高管這下要閉嘴了。

違法認定要“主客觀結(jié)合”

        在《征求意見稿》第三章《信息披露義務(wù)人信息披露違法的責任認定》中指出，信息披露義務(wù)人主要是發(fā)行人和上市公司，認定其信息披露違法的行政責任要結(jié)合違法情節(jié)嚴重程度和主觀兩個方面來綜合審查認定。

        比如，客觀違法行為情節(jié)嚴重程度的判斷包括違法行為的直接結(jié)果（對資產(chǎn)、負債、收入、利潤、盈虧的影響和占比）、間接結(jié)果（導(dǎo)致發(fā)行、資產(chǎn)重組獲得許可、收購要約豁免、上市資格發(fā)生變化等）、是否有累犯情節(jié)、個體影響（投資者判斷、股價是否受到影響）和社會普遍影響等。

        主觀方面要根據(jù)是否屬于共謀，還是個人行為，故意還是過失，是否進行補救，是否主動報告、配合調(diào)查等因素綜合考慮。如果信息披露違法行為是由于其他違法行為所引起的，則應(yīng)當綜合考慮信息披露義務(wù)人的主觀過錯，是否因違法行為獲益、避損，以及引發(fā)信息披露違法的其他違法行為的責任，追究是否存在對信息披露違法行為責任的吸收等因素。

采取“過錯推定原則”

        本次《征求意見稿》對董事、監(jiān)事和高級管理人員的責任認定采取“過錯推定原則”。

        雖然，《證券法》已經(jīng)明文規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員要保證上市公司信息披露真實、準確、完整。但只規(guī)定了對信息披露違法直接負責的主管人員和其他直接責任人員應(yīng)分別追究行政違法責任，未具體規(guī)定如何區(qū)分和認定兩種責任主體。

        《征求意見稿》中則規(guī)定，如果出現(xiàn)了沒有證據(jù)證明董事、監(jiān)事和高級管理人員已經(jīng)充分履行  “義務(wù)”，則可以根據(jù)其履行職責情況與信息披露違法行為產(chǎn)生之間的關(guān)聯(lián)程度，認定為直接負責的主管人員和其他直接責任人員，并相應(yīng)給予處罰，這就是過錯推定原則。

        如果控股股東、實際控制人直接授意、指揮從事信息披露違法行為，或者隱瞞應(yīng)當披露信息、不告知應(yīng)當披露信息的，應(yīng)當認定控股股東、實際控制人指使從事信息披露違法行為。不過，對于其他責任人員則仍將采用一般過錯責任原則，以掌握充分證據(jù)證明其確有過錯為前提，不實行過錯推定。

高管“亂說話”或違法

        在《征求意見稿》第二章《信息披露違法行為認定》，《規(guī)則》分4條闡述了哪些情況屬于信息披露違法。

        比如，違反相關(guān)法律法規(guī)以及及時、公平的；對所披露內(nèi)容進行不真實記載的，如發(fā)生業(yè)務(wù)不入賬、虛構(gòu)業(yè)務(wù)入賬等；未按照規(guī)定披露重要信息、遺漏重大事項的；信息披露義務(wù)人在信息披露文件中作出不完整、不準確陳述，致使或可能致使投資者對其投資行為發(fā)生錯誤判斷的，都屬于信息披露違法行為。

        不過，《每日經(jīng)濟新聞》記者也發(fā)現(xiàn)了一個比較特殊的地方?！墩髑笠庖姼濉吠瑫r指出，信息披露義務(wù)人通過法定信息披露文件之外的其他信息發(fā)布渠道或載體，作出不完整、不準確陳述，致使或可能致使投資者對其投資行為發(fā)生錯誤判斷的，同樣屬于信息披露違法。這就是說，證監(jiān)會對于上市公司高管的行為監(jiān)管將越來越嚴格，其無論是公開場合的談話，還是私下場合的表態(tài)，都將被納入監(jiān)管范疇。

        從歷史經(jīng)驗看，上市公司信息披露“出問題”，往往源于非信披渠道的“消息走漏”。

        比如，洪都航空（600316，收盤價27.87元）時任董事長在2009年3月公開表態(tài)：“在重組后的中航集團防務(wù)平臺中，洪都航空是唯一的上市公司，因此要充分發(fā)揮上市公司的作用，參與中航集團的整體的戰(zhàn)略思考。”這句話成為日后媒體轉(zhuǎn)載、券商研報解讀的重要話語，從而刺激洪都航空股價大漲。但最終，公司的注資成為“浮云”，股價連續(xù)跌停。

        再比如，浙江龍盛（600352，收盤價11.66元）在11月30日發(fā)布的公告中披露了公司參與的  “工業(yè)化溴化丁基橡膠生產(chǎn)技術(shù)取得突破”。然而早在11月25日，項目主持人陳甘棠所屬的浙江大學，浙江省石油和化工協(xié)會等方面就已召開新聞發(fā)布會，就該事件予以披露，這成為該股在公告利好前就出現(xiàn)漲停的重要原因之一。

        顯然，上述兩個案例都屬于信息披露人在非信披文件等渠道，提前披露了相關(guān)事宜。若按照《征求意見稿》來認定，這兩個案例極可能屬于有誤導(dǎo)性陳述的信息披露違法行為，以及信息有重大遺漏的信息披露違法行為。



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