每經(jīng)編輯 熊錦秋    

熊錦秋

日前，《證券投資基金法（修訂草案）》在中國人大網(wǎng)公布，向社會(huì)公開征集意見。筆者認(rèn)為，這個(gè)修訂草案中，一些修改可能打開利益輸送之門。

首先，《修訂草案》第十九條開禁了基金從業(yè)人員及其家屬炒股，這為基金老鼠倉利益輸送打開方便之門。2009年4月開始施行的 《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》第二十三條明確規(guī)定，基金管理公司員工不得買賣股票，但就算這樣基金老鼠倉也防不勝防。有人認(rèn)為開禁基金產(chǎn)業(yè)人員炒股、只要通過加強(qiáng)監(jiān)管就可有效防控老鼠倉，純屬無稽之談，試問誰能管得過來？而且，目前《證券法》第四十三條規(guī)定證券公司等證券從業(yè)人員不得買賣股票，如果基金從業(yè)人員可以炒股，那證券業(yè)其他從業(yè)人員就更有理由炒股，口子一開，各種老鼠倉將通行天下。

對(duì)于公募基金管理人而言，一方面享受上百萬的年薪，另一方面還想搞點(diǎn)自留地，什么好事都想占全，那怎么行？必須讓其只選其一。當(dāng)然你也可轉(zhuǎn)做私募，私募的利益約束機(jī)制到位，不怕你種自留地；目前公募基金管理人與份額持有人的利益關(guān)聯(lián)機(jī)制設(shè)計(jì)有缺陷，種自留地就不應(yīng)該允許。

其次，《修訂草案》第八十六條允許基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)買賣與基金托管人、基金管理人及其他的控制人等有關(guān)聯(lián)的證券，這為基金捧場(chǎng)新股發(fā)行等打開方便之門。目前《基金法》第五十九條嚴(yán)格禁止上述投資行為，受此約束基金為新股發(fā)行捧場(chǎng)還只是偷偷摸摸行為，但上述修改無異于宣告基金捧場(chǎng)新股發(fā)行將合理合法。雖然《修訂草案》第八十六條也規(guī)定基金管理人在從事上述關(guān)聯(lián)投資時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循防范利益沖突、有利于基金份額持有人利益最大化的原則，但這些規(guī)定虛無縹緲、難以落實(shí)。比如，一只新股的公允價(jià)值到底是多少，誰能給出準(zhǔn)確答案？由此，就算基金故意捧場(chǎng)參與基金托管人、基金管理人有關(guān)聯(lián)的新股發(fā)行，誰也無法確認(rèn)其中哄抬股價(jià)的捧場(chǎng)行為就是非法行為。

其三，《修訂草案》第五十一條規(guī)定“基金管理人以自身名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權(quán)利或者實(shí)施其他法律行為”，這條已經(jīng)不合時(shí)宜，也可能產(chǎn)生利益輸送。應(yīng)該說，基金的所有權(quán)益或義務(wù)，最終承擔(dān)主體都是份額持有人，契約性基金由于份額投資人一盤散沙，可能難以行使有關(guān)權(quán)利，管理人由此代行這些權(quán)利，這也為其牟取私利提供了機(jī)會(huì)。但是，現(xiàn)在《修訂草案》第四十八條新增了理事會(huì)型基金、第五十四條規(guī)定理事會(huì)由基金份額持有人選舉產(chǎn)生，這種形式基金的份額持有人已經(jīng)有了自己選出的利益代言人和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，根本無需基金管理人來越俎代庖，理應(yīng)由理事會(huì)（或理事會(huì)型基金本身）來行使訴訟權(quán)利或者實(shí)施其他法律行為。

其四，就算基金管理人大行利益輸送等違法違規(guī)行為，由于《修訂草案》規(guī)定的基金份額持有人大會(huì)門檻仍然過高，使得基金尤其是契約型基金的份額投資人難以維權(quán)。盡管《修訂草案》第九十九條降低了持有人大會(huì)召開的門檻，將持有人出席人數(shù)從50%調(diào)整為三分之一，并引入二次召集大會(huì)制度，規(guī)定重新召集的基金份額持有人大會(huì)應(yīng)當(dāng)有代表五分之一以上基金份額的持有人參加、方可召開，但二次召集大會(huì)門檻仍然過高。我國香港地區(qū)規(guī)定，如果在指定開會(huì)時(shí)間過后半小時(shí)內(nèi)，出席會(huì)議的人數(shù)仍未達(dá)法定人數(shù)（如只審議普通事項(xiàng)，需10%的持有人），必須將會(huì)議押后不少于15日后重開；重開后的會(huì)議出席人數(shù)即成為法定人數(shù)，也即二次召集大會(huì)根本沒有最低參會(huì)人數(shù)規(guī)定。

理事會(huì)型基金，其實(shí)就相當(dāng)于公司型基金（美國共同基金均要求以公司形式注冊(cè)，它就是一類投資公司），也就是說，理事會(huì)型基金的份額持有人大會(huì)相當(dāng)于投資公司的股東大會(huì)，基金理事會(huì)就相當(dāng)于投資公司董事會(huì)。當(dāng)前我國《公司法》對(duì)股份公司股東大會(huì)根本沒有什么最低人數(shù)或持股數(shù)門檻，甚至有一人股東大會(huì)的奇觀，為什么對(duì)份額持有人大會(huì)、尤其是理事會(huì)型基金份額持有人大會(huì)設(shè)置門檻？當(dāng)然，筆者由此建議理事會(huì)型基金應(yīng)以公司形式注冊(cè)，以承載“理事會(huì)”等管理架構(gòu)，同時(shí)作為可以承擔(dān)法律責(zé)任的實(shí)體。

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