每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 趙笛    

每經(jīng)記者 趙笛

平安證券主動設(shè)立“補(bǔ)償基金”，被市場認(rèn)為有積極意義。不過，由于補(bǔ)償基金適用范圍有限，一批過早賣出萬福生科（300268，前收盤價11.60元）而遭受損失的投資者依舊“補(bǔ)償無門”。

針對補(bǔ)償范圍的限制，昨日（5月14日），上海市李國機(jī)律師事務(wù)所向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者傳來一份郵件，對基金的補(bǔ)償適用范圍提出異議，并建議平安證券將 “自2011年9月14日起，至2012年9月14日期間買入并賣出萬福生科股票造成虧損的投資者納入基金的補(bǔ)償范圍”。

李國機(jī)律師事務(wù)所鄭小均律師在接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者采訪時指出，該律師事務(wù)所上述建議的根據(jù)來自于《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》。鄭小均指出，由于中磊會計師事務(wù)所出具了不實(shí)的萬福生科審計報告，投資者可以依法起訴該會計師事務(wù)所進(jìn)行賠償。本著維權(quán)從簡的原則，平安證券應(yīng)考慮擴(kuò)大補(bǔ)償范圍。

律師建言平安擴(kuò)大補(bǔ)償范圍/

“首先，不得不肯定平安證券主動設(shè)立補(bǔ)償基金的行為有積極意義值得肯定，但基金的適用范圍還應(yīng)該擴(kuò)大。”昨日晚間，李國機(jī)律師事務(wù)所鄭小均律師在接受 《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者采訪時如是說。

昨日下午，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》收到了一根來自李國機(jī)律師事務(wù)所的郵件。在該郵件中，該律師事務(wù)所指出，平安證券設(shè)立的“萬福生科虛假陳述事件投資者利益補(bǔ)償專項(xiàng)基金”補(bǔ)償范圍沒有包括“自2011年9月14日起，至2012年9月14日期間買入并賣出萬福生科股票造成虧損的投資者”，這與法律規(guī)定和公平、公正原則不符。

對此，李國機(jī)律師事務(wù)所于2013年5月14日通過郵政特快專遞向平安證券郵寄 “自2011年9月14日起，至2012年9月14日期間買入并賣出萬福生科股票造成虧損的投資者納入基金的補(bǔ)償范圍的建議書”和相關(guān)法律分析。“我估計明天（5月15日）平安證券就能夠收到。”鄭小均表示。

此次平安證券設(shè)立的補(bǔ)償基金適用范圍包括：（一）自2011年9月14日起，至2012年9月15日之前買入萬福生科股票，且在2012年9月15日之后因賣出或持續(xù)持有萬福生科股票而產(chǎn)生虧損的；（二）自2011年9月14日起，至2012年10月26日之前買入萬福生科股票，且在2012年10月26日之后因賣出或持續(xù)持有萬福生科股票而產(chǎn)生虧損的；（三）自2011年9月14日起，至2013年3月2日之前買入萬福生科股票，且在2013年3月2日之后因賣出或持續(xù)持有萬福生科股票而產(chǎn)生虧損的。也就是說，投資者于2012年9月15日之前賣出或于2013年3月2日之后買入萬福生科股票所產(chǎn)生的投資損失不屬于補(bǔ)償范圍。

對于上述適用范圍的合理性，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》在平安證券新聞發(fā)布會上也曾提出疑問，對此，平安證券董事長楊宇翔表示，該房屋是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定1》）作出的。

昨日，鄭小均告訴記者：“上述范圍的設(shè)定依據(jù)是有道理的，但卻不足，不夠完整。”鄭小均指出，根據(jù)《規(guī)定1》的第十八條、第十九條規(guī)定，在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。“對此，平安證券將2012年9月14日之前賣出的投資者剔除在補(bǔ)償范圍之外是有一定道理的。”不過，鄭小均進(jìn)一步指出，平安證券忽略了另外一條“規(guī)定”——《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》(法釋〔2007〕12號)（以下簡稱《規(guī)定2》）。

虛假審計報告“鎖定”更多虧損股民/

根據(jù)李國機(jī)律師事務(wù)所提供的資料，《規(guī)定1》于2003年2月1日施行，《規(guī)定2》于2007年6月15日施行。

根據(jù)該《規(guī)定2》第二條第二款規(guī)定，會計師事務(wù)所違反法律法規(guī)、中國注冊會計師協(xié)會依法擬定并經(jīng)國務(wù)院財政部門批準(zhǔn)后施行的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)則以及誠信公允的原則，出具的具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的審計業(yè)務(wù)報告，應(yīng)認(rèn)定為不實(shí)報告。

在證監(jiān)會的通報中，中磊會計師事務(wù)所在萬福生科發(fā)行上市審計和2011年年度報告的審計中，未勤勉盡責(zé)，審計程序缺失，在審計證據(jù)的獲取以及審計意見的形成方面存在不當(dāng)行為，所出具的審計報告存在虛假記載。李國機(jī)律師事務(wù)所認(rèn)為，萬福生科的會計師事務(wù)所中磊會計師事務(wù)所“至少存在因過失而出具不實(shí)報告的行為”。

此外，《規(guī)定2》第一條規(guī)定：“利害關(guān)系人以會計師事務(wù)所在從事注冊會計師法第十四條規(guī)定的審計業(yè)務(wù)活動中出具不實(shí)報告并致其遭受損失為由，向人民法院提起民事侵權(quán)賠償訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”第二條規(guī)定：“因合理信賴或者使用會計師事務(wù)所出具的不實(shí)報告，與被審計單位進(jìn)行交易或者從事與被審計單位的股票、債券等有關(guān)的交易活動而遭受損失的自然人、法人或者其他組織，應(yīng)認(rèn)定為注冊會計師法規(guī)定的利害關(guān)系人。”第五條規(guī)定：“注冊會計師在審計業(yè)務(wù)活動中存在六種情形，出具不實(shí)報告并給利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定會計師事務(wù)所與被審計單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”第十條規(guī)定：“（一）應(yīng)先由被審計單位賠償利害關(guān)系人的損失。”

對此，李國機(jī)律師事務(wù)所認(rèn)為，投資者是因合理信賴或者使用會計師事務(wù)所出具的不實(shí)報告，并因此做出了錯誤的投資決斷。所以，會計師事務(wù)所與上市公司應(yīng)對投資者的損失承擔(dān)按份責(zé)任，且上市公司承擔(dān)先行賠償?shù)呢?zé)任。

值得注意的是，雖然《規(guī)定2》與《規(guī)定1》兩司法解釋對于承擔(dān)責(zé)任的因果關(guān)系或利害關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致，但李國機(jī)律師事務(wù)所認(rèn)為，本案中，投資者依據(jù)《規(guī)定2》提起賠償訴訟時，《規(guī)定2》與《規(guī)定1》屬于特別法與普通法的關(guān)系，兩者不一致時，應(yīng)優(yōu)先適用特別法規(guī)定。此外，根據(jù)《規(guī)定2》第十三條規(guī)定，本規(guī)定自公布之日起施行。本院過去發(fā)布的有關(guān)會計師事務(wù)所民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，與本規(guī)定相抵觸的，不再適用。因此《規(guī)定1》第十八條、第十九條規(guī)定因與《規(guī)定2》第二條相沖突，故在本案中，不適用。

未獲償股民可起訴/

“本著公平、公正的原則，我們請求貴公司能考慮將該部分投資者也納入基金補(bǔ)償范圍，以避免該部分投資者因自行或聘請律師維權(quán)而多花費(fèi)的成本、費(fèi)用。”針對李國機(jī)律師事務(wù)所提出的建議，鄭小均希望平安證券能夠認(rèn)真考慮，他認(rèn)為李國機(jī)律師事務(wù)所的建議與平安證券設(shè)立補(bǔ)償基金方便投資者維權(quán)的初衷是一致的。

而若平安證券未能將補(bǔ)償范圍擴(kuò)大，鄭小均也提出了個人建議：在2012年9月15日之前賣出萬福生科的投資者可以根據(jù)《規(guī)定2》另行起訴，走司法程序要求萬福生科和中磊會計師事務(wù)所賠償損失。

值得注意是，若平安證券將補(bǔ)償基金的范圍擴(kuò)大，即2011年9月14日～2012年9月15日之間買賣萬福生科而導(dǎo)致虧損的股民也有權(quán)申請補(bǔ)償?shù)脑挘桨沧C券所需提供的補(bǔ)償資金將遠(yuǎn)不止3個億。2011年9月14日～2012年9月15日，萬福生科累計換手率高達(dá)2361.05%，區(qū)間跌幅超過35%，總成交額高達(dá)94.4億元。

對于平安證券是否會聽取李國機(jī)事務(wù)所的建議，擴(kuò)大補(bǔ)償基金適用范圍，昨日《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者也采訪了平安證券。平安證券品牌部經(jīng)理陳子文回應(yīng)稱，首先，相對于《規(guī)定2》，《規(guī)定1》是最高人民法院為審理證券市場虛假陳述案件所做的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；其次，侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系是確定損害賠償責(zé)任的法律要件之一，這點(diǎn)對于前后者是一致的。萬福生科虛假陳述的主要內(nèi)容是虛增利潤，制造的是利好信息，因此，虛假陳述被揭露之前，股票價格的下跌沒有受到虛假陳述的影響；虛假陳述被揭露之后，投資者的信賴喪失，股票價格會因此下跌。

補(bǔ)償基金參照《規(guī)定1》，考慮到不同的信息披露時點(diǎn)給廣泛的投資者造成損失的情況，已經(jīng)最大限度的擴(kuò)大了補(bǔ)償范圍，比通常的虛假陳述民事訴訟案件認(rèn)定的揭露日都要靈活，保護(hù)了更多的投資者的利益。