黃湘源

江平等五名法學家上書為薛榮年等因萬福生科造假案遭到證監(jiān)會處罰的前平安證券有關(guān)保薦責任人求情，從一個側(cè)面揭示了證券法適時修法的必要性和迫切性。

不錯，正像造假的萬福生科在通過發(fā)審委審核時所遞交的申報文件一樣，作為平安證券保薦業(yè)務(wù)主要負責人的薛榮年等三人從保薦業(yè)務(wù)角度也都對該項目履行了完整的內(nèi)控流程，以致一切公開信息披露文件看起來似都無懈可擊。可這只能說明萬福生科涉案人員尤其是作為保薦業(yè)務(wù)負責人的薛榮年等人應(yīng)對以形式主義邏輯為其主要特征之行政審核制的對號入座技術(shù)的精通，并不能說明他們無辜。畢竟，當他們以明確無誤的肯定性意見為萬福生科提供保薦意見書時，其所保薦上市的公司是個撒了彌天大謊的假貨。如果一切對欺詐發(fā)行造假上市對象的“薦而不保”都能如此這般地定義為“已經(jīng)基本勤勉盡責”，那貪腐瀆職豈不也可說成盡忠職守了嗎？

五名法學家在論證意見書中表示，過度處罰可能打擊證券從業(yè)人員熱情，進而損害證券市場的正常運行，不利于證券市場的健康發(fā)展。對這種說法，不僅筆者不敢認同，并且相信大多數(shù)證券市場人士尤其深受造假之害的投資者也都不能認同。在當前市場環(huán)境下，只有嚴厲處罰以造假圈錢為能事的損害資本市場運行的不軌行為，才能有效地起到震懾犯罪維護正義保護投資者的作用，證券市場也才能真正在“三公”的基礎(chǔ)上正常健康運行下去。無法想象，若保薦等中介無須為其助紂為虐的行為承擔責任，這個市場的造假欺詐會猖獗到什么程度？

不妨看看近在咫尺的香港特區(qū)對洪良國際案件的處理。洪良國際于2009年12月24日在香港主板上市。因香港證監(jiān)會指控其在招股說明書中存在重大的虛假或誤導性數(shù)據(jù)，投資者可能基于這些數(shù)據(jù)而認購股份，在掛牌3個月之后被停牌。香港證監(jiān)會申請香港高等法院要求洪良國際將上市集資所得近10億元歸還給投資者。這一申請一度曾被否決。然而，香港證監(jiān)會并不認同，申請上訴。經(jīng)過兩年多的努力，香港證監(jiān)會終于讓股民“吃了我的給我吐出來”的愿望變成現(xiàn)實。2012年6月20日，香港高等法院判決，飭令洪良向之前在首次公開招股中認購洪良股份或在二手市場買入洪良股份的投資者提出回購建議。洪良國際共付出10.3億港元，為兩年多前不負責任的行為“贖罪”。完成回購后，洪良國際從香港交易所退市。而圈錢4.2億元的萬福生科僅僅只是被責令改正違法行為，給予警告，并處以30萬元罰款，還并不觸及退市。

無可否認，誠如江平等所指出的那樣，對萬福生科案的處罰存在嚴重的權(quán)責不對稱，對保薦機構(gòu)和相關(guān)責任人的處罰力度在某種程度上甚至超過了同類案件中的發(fā)行主體。但這并不說明“處罰過度”，恰恰反映了法不到位。由于證券法對被發(fā)現(xiàn)造假但已上市的企業(yè)不僅并未像已發(fā)行未上市的那樣規(guī)定取消其上市資格，而且也沒有提出退還其所募集資金的要求，證監(jiān)會目前還只能在現(xiàn)行法律所規(guī)定的處罰框架范圍內(nèi)做出相應(yīng)的處罰。這同根據(jù)法律明文規(guī)定對保薦機構(gòu)及相關(guān)責任人的從嚴懲處形成了極大的反差。

值得注意的是，作為洪良國際在港交所上市的唯一賬簿管理人、牽頭經(jīng)辦人及保薦人的兆豐資本，因未履行保薦人的職責，被香港證監(jiān)會撤銷牌照、禁止再為機構(gòu)融資提供意見，并處罰款4200萬港元。而作為萬福生科的保薦人，平安證券雖被沒收和罰款總額達7650萬元，但也僅沒一罰二，并未達到證券法規(guī)定處罰極限的沒一罰五。此外，平安證券僅被暫停3個月的保薦業(yè)務(wù)資格，足見中國證監(jiān)會算得上夠溫情的了。這同樣也反映了法不到位條件下行政監(jiān)管削足適履的無奈。

處理萬福生科造假案中遭遇的難題，凸顯出了修法的緊迫性。證券法當然也需要與時俱進，否則，法制化保障市場化就將成為一句空話。（黃湘源）

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