每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 金喆 發(fā)自廣州    

每經(jīng)記者 金喆 發(fā)自廣州

昨日（8月6日），廣州市中級(jí)人民法院（以下簡稱廣州中院）就王老吉大健康公司（以下簡稱王老吉）、廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司 （以下簡稱廣藥）起訴廣東加多寶公司（以下簡稱加多寶）“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”等四條廣告不正當(dāng)競爭糾紛案進(jìn)行“訴中禁令”聽證會(huì)。

對(duì)于“訴中禁令”這一專有名詞，可能大多數(shù)讀者并不了解，“訴中禁令”又稱為訴中行為保全。根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。通俗點(diǎn)講，“訴中禁令”不是糾紛的最終解決方案，只是暫時(shí)性對(duì)申請(qǐng)人提供保護(hù)。

據(jù)了解，這是廣藥方面繼去年12月27日之后第二次對(duì)加多寶提起“訴中禁令”。廣藥相關(guān)人士此前對(duì)記者表示，加多寶的“改名說”、“傳人說”以及“銷量說”等一系列廣告涉嫌虛假宣傳，導(dǎo)致國有資產(chǎn)損失超過30億元。而加多寶方面則回應(yīng)稱，上次“訴中禁令”已造成加多寶直接經(jīng)濟(jì)損失超過10億元，若法院支持廣藥申請(qǐng)，那么加多寶將累計(jì)損失超過20億元。

對(duì)3個(gè)問題進(jìn)行攻防/

《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者在現(xiàn)場獲悉，此次庭審，原告、被告主要對(duì)三個(gè)焦點(diǎn)問題進(jìn)行攻防：第一，加多寶是否是涉案廣告語的制作者和發(fā)布者，以及涉案廣告語是否構(gòu)成虛假廣告；第二，如果不采取“訴中禁令”，是否會(huì)給原告方廣藥以及王老吉造成難以彌補(bǔ)的損失；第三，如果采取“訴中禁令”，對(duì)被告加多寶造成的損害是否明顯超過不采取給原告帶來的損害。

王老吉代理律師溫旭指出，加多寶在電視、網(wǎng)絡(luò)等多處發(fā)布含有“中國每賣10罐涼茶，7罐加多寶，怕上火，更多人喝加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝”的廣告語，屬于虛假不實(shí)宣傳，該廣告把原本附在王老吉品牌上的無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到加多寶品牌上，造成消費(fèi)者的誤認(rèn)和混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，給廣藥和王老吉方面帶來難以彌補(bǔ)的損失。

對(duì)此，加多寶回應(yīng)稱，廣藥沒有直接證據(jù)證明上述廣告是由加多寶發(fā)布或授權(quán)發(fā)布，因此要求法院駁回廣藥的“訴中禁令”申請(qǐng)。

“只有廣告主才能對(duì)涉案廣告承擔(dān)全部責(zé)任，只有廣告主才能決定廣告是否發(fā)布，以及廣告發(fā)布的形式和內(nèi)容、范圍，即使廣東加多寶公司因廣告而受益，也不能把廣告主所承擔(dān)的責(zé)任強(qiáng)加到加多寶身上。”加多寶方面進(jìn)一步稱，加多寶集團(tuán)負(fù)責(zé)加多寶在全國范圍的廣告業(yè)務(wù)，廣東加多寶公司只負(fù)責(zé)加多寶涼茶的產(chǎn)品生產(chǎn)。而廣藥此前已在重慶、武漢等地以相同理由起訴加多寶集團(tuán)，法院應(yīng)將同類案件歸于管轄區(qū)。

加多寶代理律師提到，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，使用“訴中禁令”有三點(diǎn)依據(jù)，分別是侵權(quán)事實(shí)非常清楚甚至能確認(rèn)；事情非常緊急，不采取限制可能造成難以彌補(bǔ)的損失；是否會(huì)損害公共利益。“廣藥稱加多寶的廣告已對(duì)其造成難以彌補(bǔ)的損失，那么這個(gè)損失就不是金錢可以衡量的，而廣藥僅500萬元的擔(dān)保金顯然與這點(diǎn)矛盾，沒有任何說服力，法院應(yīng)該駁回廣藥的請(qǐng)求。”

據(jù)記者了解，廣藥對(duì)該次“訴中禁”令向法院提供了500萬元擔(dān)保金，一旦最終判決結(jié)果與 “訴中禁令”不符，作為原告的廣藥需要將擔(dān)保金額作為賠償金支付給被告加多寶。

在加多寶看來，500萬元的賠償金顯然無法彌補(bǔ)其超過10億元的直接經(jīng)濟(jì)損失，這其中不包括全國各地投放的硬廣、終端店招和其他宣傳物料的費(fèi)用，還不包括為此導(dǎo)致的商譽(yù)損失。

“500萬元都不夠加多寶重新制作和發(fā)布廣告的費(fèi)用，而且廣藥這樣做也損害了加多寶公司的商譽(yù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)評(píng)估商譽(yù)后的數(shù)額擔(dān)保。”加多寶代理律師建議，應(yīng)選取第三方機(jī)構(gòu)對(duì)雙方商譽(yù)進(jìn)行依法評(píng)估。

廣藥代理律師回應(yīng)稱，加多寶所謂的10億元是產(chǎn)品侵權(quán)所付出的代價(jià)，不能被當(dāng)做損失。

激辯數(shù)據(jù)權(quán)威性/

在聽證會(huì)上，作為原告的廣藥也同樣表示損失難以彌補(bǔ)。溫旭稱，“如果不及時(shí)禁止該廣告語，會(huì)使廣藥王老吉的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。”

廣藥方面稱，加多寶在更名廣告被禁后，相繼又推出了 “傳人說”、“銷量說”等虛假宣傳廣告來誤導(dǎo)消費(fèi)者，尤其是使用“中國每賣10罐涼茶8罐加多寶”的廣告語造成虛假宣傳。

據(jù)悉，加多寶的這則廣告數(shù)據(jù)是來自中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心發(fā)布的 《2012飲料行業(yè)1~3季度運(yùn)行狀況分析報(bào)告》。該報(bào)告顯示，從銷售量市場份額分布情況看，在重點(diǎn)監(jiān)測的品牌中，共有三個(gè)品牌的份額超過1%。其中，加多寶(加多寶生產(chǎn)并銷售的涼茶)的份額為72.96%；王老吉的份額為8.9%。

正是這份報(bào)告的數(shù)據(jù)和來源，引發(fā)了王老吉和加多寶的廣告紛爭。

“根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的公開告知書答復(fù)，國家統(tǒng)計(jì)局沒有對(duì)涼茶品牌及銷量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。而加多寶的數(shù)據(jù)來源也并非權(quán)威機(jī)構(gòu)，這樣的說法不能服眾。”溫旭解釋稱。

對(duì)此，加多寶代理律師認(rèn)為，中國每賣出10罐涼茶7罐加多寶“是毋庸置疑的事實(shí)，并拿出了中國行業(yè)企業(yè)信息中心和尼爾森的權(quán)威數(shù)據(jù)進(jìn)行證明。

市場爭奪白熱化 /

事實(shí)上，在這場“訴中禁令”的背后，是雙方在市場上激烈爭奪的縮影。

《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者注意到，廣告投放市場正成為廣藥王老吉和加多寶的“必爭之地”。去年11月，加多寶豪擲2億元獨(dú)家冠名《中國好聲音》第二季，由此拉開廣告轟炸的序幕。隨后不久，王老吉牽手央視、湖南衛(wèi)視多檔王牌節(jié)目。而在2013年央視廣告競標(biāo)會(huì)上，加多寶和廣藥又分別以8600元和6080萬元占據(jù)了春季和夏季期間的第一順位播出位。

顯然，雙方在廣告投放上不予余力，均是為銷量而戰(zhàn)。記者此前從王老吉大健康公司了解到，今年上半年，王老吉銷售額已超過75億元，按此預(yù)估，全年銷售額有望突破150億元。加多寶方面雖未向記者透露具體銷售業(yè)績，但表示上半年其銷量較上年同期增長40%。

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