每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 周洲 發(fā)自廣州    

每經(jīng)記者 周洲 發(fā)自廣州

日前公布的上海自貿(mào)區(qū)負面清單涉及89個大類，419個中類，1069個小類，共190條管理措施，外界認為開放程度不如預期，吸引力不足。

商務部新聞發(fā)言人沈丹陽10月17日說，負面清單將會根據(jù)外商投資法律法規(guī)和自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展需要適時進行調(diào)整，這樣的開放程度已經(jīng)很高，前所未有。

全國政協(xié)委員、段和段律師事務所管理合伙人段祺華在接受《每日經(jīng)濟新聞》記者專訪時表示，上海自貿(mào)區(qū)的負面清單主要是根據(jù)2011版 《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中限制類和禁止類目錄而設定。值得注意的是，未來負面清單的縮小須與國家安全審查制度的完善相聯(lián)系，并建議設置報復清單。

需完善國家安全審查制度/

9月27日，國務院公布了上海自貿(mào)區(qū)總體方案，明確提出“完善國家安全審查制度”。

段祺華表示，上海自貿(mào)區(qū)提出完善國家安全審查制度的意義不僅停留在其本身，而是為整個中國內(nèi)地探索深化改革發(fā)展的新路徑。在試驗區(qū)試點開展涉及外資的國家安全審查，構建安全高效的開放型經(jīng)濟體系，在總結試點經(jīng)驗的基礎上，逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度。

之前，我國外資準入實行普遍性審查制度，而上海自貿(mào)區(qū)實行備案制。“這對于我國目前的安全審查制度提出了挑戰(zhàn)，國家安全是一個不確定的概念，因此自貿(mào)區(qū)內(nèi)乃至全國對于國家安全的審查，不能依靠一成不變的法律條文的規(guī)定，而應該按照國家安全本身的特性，通過概括性的規(guī)范和個案的分析來進行。”段祺華說。

由美國主導的新自由貿(mào)易規(guī)則中，最為核心的是準入前國民待遇原則和負面清單原則。我國對外資的管理一直采用的是 《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》模式，目錄中列出了我國鼓勵、限制、禁止外商進入的行業(yè)。

段祺華表示，負面清單是上海自貿(mào)區(qū)試行的一大亮點，事實上是在限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄以及禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄的基礎上制定的，但做了進一步的開放。

他認為，由于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行的一系列新措施，例如負面清單管理、備案制、一定程度的投資自由轉移等，而國家安全審查制度已不適應新形勢的需求，因此從監(jiān)管上需要完善國家安全審查制度。

審查制度不是否認外資作用/

據(jù)段祺華介紹，目前，國家安全審查主要是針對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)過程中所涉及的國家安全問題，對于外國投資者直接投資過程中所涉及的安全審查制度并無明確規(guī)定。

此外，我國雖然已經(jīng)設立了國家安全審查，但自2011年2月國務院通知頒布以來其執(zhí)行力度不夠，審查案件標準偏概念化，細則及實施條例并未配套，牽頭部門為商務部及發(fā)改委，其余聯(lián)席部門則根據(jù)報審案件需要再抽調(diào)，而非抽調(diào)各部委專門人員與商務部及發(fā)改委一起組成跨部門常設性機構，因此無法與美國的外國投資委員會 （CFIUS）從實質(zhì)上做到對等。

隨著上海自貿(mào)區(qū)的設立，相信會有越來越多的外國投資者進入中國。

盡管關于如何 “完善國家安全審查制度”的細則尚未出臺，段祺華建議有關部門在制定 “完善國家安全審查制度”細則時，注重提高我國安全審查機構層次，加強其操作性。“比如加大力度落實國內(nèi)跨部委對外商投資的國家安全審查機構，與美國CFIUS等發(fā)達國家對外商投資的國家安全審查委員會職能對等，根據(jù)國家軍事、經(jīng)濟安全等方面的細則就投資項目進行審查，該等審查委員會的常設機構應涉及盡量多的部門，擴大影響力之余，能做到抽調(diào)各部門人員增設常設機構，切實保證該等國家安全審查機制能夠被貫徹落實。”

他還建議以CFIUS審查范圍為參照，擴大我國安全審查范圍，以2011年國務院頒布通知中所述的“軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位；關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)”為準繩，如外商投資指導目錄那樣羅列出具體的需報審行業(yè)，如通信行業(yè)、民用飛行行業(yè)等，盡量擴大報審范圍并規(guī)定可主動依職權審查的情形。

此外，段祺華提出該盡早組織報復清單。通過多部門排摸，對外商投資企業(yè)尤其是觸及審查標準的外商投資項目列出一份備案清單，其中尤應對具有軍工背景及其他影響我國安全的外資公司名單作出重點標注，并建立資料庫，對每個行業(yè)每個涉及金額巨大或涉及敏感行業(yè)的項目進行羅列。

通過上述外商投資項目備案清單及重點標注，在CFIUS或其他發(fā)達國家否決我國企業(yè)投資項目的時候，以同樣理由依職權主動對重點標注在外商投資項目備案清單中的相關企業(yè)進行審查，有準備地、及時地以類同的理由否決該等公司在我國的投資項目，以攻為守，以此威懾不公平或莫須有的直投項目被審查否決情形。

段祺華也特別指出，國家安全審查制度本身不是要否認外資的作用、阻礙外資的進入或者是為保護主義尋找制度借口，而是要維護好一個度，即維護對外開放與國家安全之間的平衡，應注意避免政治性因素對國家安全審查的過多干預，使國家安全審查制度淪為保護主義工具。