每經(jīng)記者張斯發(fā)自北京 備受關(guān)注的“微軟并購諾基亞”本預(yù)計(jì)于2014年第一季度完成，但至今仍沒有交割。原因是，該交易目前未獲得中國商務(wù)部反壟斷審查的批準(zhǔn)。在審查過程中，以“中華酷聯(lián)小”為代表的國產(chǎn)手機(jī)廠商集團(tuán)發(fā)出了反對(duì)的聲音。 在這些廠商看來，微軟吞下諾基亞，不僅僅是在終端市場(chǎng)增加一個(gè)單純的競(jìng)爭對(duì)手那么簡單，中國手機(jī)商恐面臨高額專利費(fèi)。因?yàn)橹Z基亞目前所擁有的專利組合數(shù)量位居業(yè)界第二，僅次于高通，且全球20%沒有跟諾基亞簽署專利授權(quán)的相關(guān)公司基本集中在中國，并購?fù)瓿珊?，若雙方利用自身壟斷地位進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭，會(huì)對(duì)中國手機(jī)商造成嚴(yán)重影響。 中國廠商反對(duì)陷“專利叢林”/ 從公開披露的消息來看，該案目前正處于商務(wù)部審查的第三階段，截止日期大致是4月上旬。這也是國內(nèi)移動(dòng)通信領(lǐng)域首例跨國并購案。 微軟和諾基亞的并購案發(fā)生于去年9月3日，根據(jù)當(dāng)時(shí)公布的交易內(nèi)容顯示，微軟以72億美元收購諾基亞手機(jī)業(yè)務(wù)，其中50億美元用于收購設(shè)備及服務(wù)，22億美元用于獲得諾基亞十年專利許可。 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，諾基亞擁有與智能手機(jī)通信相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利1713件，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利5647件。另外，諾基亞已經(jīng)在中國注冊(cè)了10件涉及短信、近距離通信、視頻等領(lǐng)域的核心專利。 值得注意的是，諾基亞在此次交易中未將其專利轉(zhuǎn)讓給微軟，而是采取了專利使用授權(quán)的方式，這不由得讓中國手機(jī)廠商開始擔(dān)憂，如并購順利完成，仍手握核心專利的諾基亞是否會(huì)借此將高額專利費(fèi)壓向中國手機(jī)廠商。 事實(shí)上，中國企業(yè)的擔(dān)心不是沒有道理，諾基亞近幾年的專利進(jìn)攻令人側(cè)目。僅在去年，它就針對(duì)HTC、優(yōu)派和RIM等廠商發(fā)起了訴訟。除此之外，諾基亞已經(jīng)把它的部分專利出讓給16家所謂的“PatentTroll(一般指沒有實(shí)體經(jīng)營而以專利訴訟作為商業(yè)模式的專利投機(jī)人)”，使其間接攻擊競(jìng)爭對(duì)手。 此外，并購后的微軟也令人擔(dān)心，由于Android系統(tǒng)中使用到了一些微軟所持有的專利技術(shù)，所以手機(jī)公司需要從微軟處獲得授權(quán)。此前，三星、LG和HTC等大型手機(jī)廠商已經(jīng)與微軟達(dá)成專利授權(quán)協(xié)議，向微軟支付專利使用費(fèi)。為了使得自己的產(chǎn)品更有競(jìng)爭力，微軟也可能提高專利許可費(fèi)。 北京大學(xué)法學(xué)博士詹昊對(duì)《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，“我自己將這個(gè)交易稱之為是一種復(fù)合型的交易，諾基亞把自己跟移動(dòng)智能終端生產(chǎn)有關(guān)的業(yè)務(wù)全部轉(zhuǎn)給微軟，既然把所有的生產(chǎn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給微軟，相應(yīng)的應(yīng)該把自己所有生產(chǎn)相關(guān)的專利，尤其是一些標(biāo)準(zhǔn)專利，一并進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。這是一個(gè)常見的轉(zhuǎn)讓模式。但是，這次案件非常特殊之處就在于，諾基亞在移動(dòng)智能終端專利全球數(shù)量第二，僅次于高通。它沒有把自己一些非常關(guān)鍵的專利轉(zhuǎn)讓給微軟，卻予以保留。” 詹昊認(rèn)為，這樣的一個(gè)交易，對(duì)于中國本土市場(chǎng)來說，它在《競(jìng)爭法》方面有非常潛在的負(fù)面作用。交易直接導(dǎo)致的后果，就是對(duì)目前現(xiàn)行的專利許可制度里面，叫專利許可費(fèi)疊加這個(gè)制度的漏洞，隨著各種技術(shù)的發(fā)展，這種專利將越來越多，被稱之為專利叢林。任何一個(gè)手機(jī)的生產(chǎn)，可能涉及的專利數(shù)以千計(jì)，或者是萬計(jì)，每一個(gè)專利權(quán)人收取的許可費(fèi)用雖然低廉，如果把這些費(fèi)用疊加起來的話，其實(shí)是一個(gè)相當(dāng)大的負(fù)擔(dān)。 為了推動(dòng)審批的進(jìn)程，據(jù)PaRR報(bào)道，微軟和諾基亞提交了救濟(jì)措施。作為救濟(jì)措施的一部分，微軟承諾在有專利侵權(quán)時(shí)，將僅針對(duì)事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)必要專利，且非善意的被許可人尋求禁令。而諾基亞則承諾將在FRAND基礎(chǔ)上進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可,并承諾不對(duì)善意被許可人尋求禁令。 但是，從PaRR報(bào)道的救濟(jì)措施方案來看，并沒有提到國內(nèi)手機(jī)商最為關(guān)心的微軟專利費(fèi)問題。中國手機(jī)制造企業(yè)對(duì)這一方案不滿意。 微軟和諾基亞存專利威脅/ 在這個(gè)案件中，核心顧慮是專利費(fèi)。眾所周知，微軟一直擁有大量的專利。雖然安卓系統(tǒng)是免費(fèi)使用的，但是系統(tǒng)中使用的微軟軟件，依然需要支付費(fèi)用。目前，微軟已向安卓制造企業(yè)以智能手機(jī)每臺(tái)約5美元(占成本價(jià)的5%)、平板電腦約10美元的價(jià)格征收專利許可費(fèi)。 但是，根據(jù)國際數(shù)據(jù)公司(IDC)的統(tǒng)計(jì)，未來5年內(nèi)，智能手機(jī)的平均售價(jià)還將繼續(xù)降低約7%。也就是說，由于競(jìng)爭的加劇和低端智能手機(jī)的興起，智能手機(jī)價(jià)格不斷走低導(dǎo)致利潤率下降，而微軟的專利費(fèi)用卻一直沒有改變。 2009年安卓在智能手機(jī)操作系統(tǒng)中的比重微乎其微，目前卻已占到80%。隨著安卓智能手機(jī)市場(chǎng)的快速增長，微軟的此項(xiàng)收入以幾何級(jí)數(shù)式增長，越來越成為眾多安卓手機(jī)商尤其是中國手機(jī)商的負(fù)擔(dān)。 據(jù)了解，諾基亞擁有智能手機(jī)通信相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利接近7000余件，一個(gè)不再生產(chǎn)手機(jī)的企業(yè)卻擁有大量的手機(jī)專利，這不得不引起關(guān)注。 一旦并購?fù)瓿珊?，未出售專利的諾基亞加大力度進(jìn)行專利運(yùn)營，獲得高額利潤將會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。一位與微軟和諾基亞都有過業(yè)務(wù)往來的資深知識(shí)產(chǎn)權(quán)人士表示：“如果諾基亞在未來數(shù)月內(nèi)提起專利訴訟，我絲毫不會(huì)感到意外?！? 諾基亞自己公開宣稱，“完成交易后，將加大力度進(jìn)行專利運(yùn)營?！敝Z基亞發(fā)言人馬克·達(dá)蘭特表示：“直到現(xiàn)在，諾基亞并沒有大量地對(duì)外許可自己的專利，而更愿意用專利保護(hù)自己的手機(jī)產(chǎn)品，使其免于競(jìng)爭對(duì)手的專利打擊。但是當(dāng)手機(jī)業(yè)務(wù)剝離后，我們將會(huì)嘗試進(jìn)行技術(shù)對(duì)外許可?！贝送?，諾基亞為了在中國市場(chǎng)提起專利訴訟，已申請(qǐng)了涉及短信、近距離無線通信、回路技術(shù)、保密技術(shù)、視頻等核心專利。 值得注意的是，在上述提到的救濟(jì)措施中，諾基亞表示，在FRAND原則下許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利。這相當(dāng)于給諾基亞提高專利費(fèi)一個(gè)合理的支持。事實(shí)上，諾基亞的行動(dòng)已經(jīng)開始了。 據(jù)悉，諾基亞剛剛已經(jīng)向一家科技企業(yè)要求比并購前高20倍的專利費(fèi)。因?yàn)橹Z基亞的救濟(jì)措施中沒有數(shù)量限制，即使諾基亞把專利費(fèi)提高10倍甚至20倍，在諾基亞看來，也是FRAND原則下合理的調(diào)整。 有可能出現(xiàn)的情況是，為了收取高額專利費(fèi)，諾基亞可以通過銷售禁令的方式逼迫手機(jī)商就范。此前，行業(yè)中亦不乏這樣的案例，如愛立信在剝離手機(jī)業(yè)務(wù)的過程中就在全球掀起一輪專利訴訟浪潮，波及眾多廠商。 此外，從微軟方面，還應(yīng)值得注意的是，在并購之前，微軟與其他手機(jī)商的關(guān)系是單純的專利許可關(guān)系，但并購之后，成為直接的競(jìng)爭關(guān)系。為了大力扶持WP手機(jī)，微軟也很有可能通過收取高額專利費(fèi)用，從而降低對(duì)手的競(jìng)爭力。隨著中國手機(jī)商的做大做強(qiáng)，或者到國際市場(chǎng)進(jìn)行發(fā)展，都有可能成為微軟提高專利費(fèi)的直接征收對(duì)象，而微軟自己生產(chǎn)的手機(jī)并不需要交納這筆高昂的許可費(fèi)用。這不禁讓中國手機(jī)商擔(dān)憂，一旦兩家公司收取的高額專利費(fèi)成真，這將對(duì)國內(nèi)手機(jī)廠商競(jìng)爭力形成巨大負(fù)面影響。 或進(jìn)一步擠壓國產(chǎn)手機(jī)廠商利潤/ 中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長馬一德對(duì)《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，“在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，我們國家在前30年吃了無數(shù)的虧。在專利技術(shù)方面，我們國家現(xiàn)在沒有核心技術(shù)，用大量的外匯買外國的芯片。他們的收購，利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢(shì)，要把中國正在成長的，像少年一樣的智能手機(jī)打壓下去?！? 毫無疑問，微軟的高額專利許可費(fèi)對(duì)正在快速發(fā)展的中國手機(jī)制造商造成威脅。預(yù)計(jì)到2017年，中國企業(yè)需向微軟支付至少38億美元的專利許可費(fèi)（包括過去銷售額）。 這一費(fèi)用與當(dāng)下智能手機(jī)業(yè)內(nèi)發(fā)展情況相比，看起來并不樂觀。目前，絕大部分中國廠商的智能手機(jī)平均售價(jià)在100美元以下。以中國主流安卓手機(jī)品牌華為、聯(lián)想、TCL和中興為例，2013年第三季度，上述四家手機(jī)品牌智能手機(jī)的平均銷售價(jià)格僅為103.25美元，同期上述四家手機(jī)品牌的平均利潤率為1.70%。如果微軟收取每臺(tái)5美元的專利費(fèi)，將占去成本的5%以上。 隨著手機(jī)價(jià)格的下降，即使5美元一直維持不變，占中國手機(jī)商的成本也越來越高。微軟的高額專利水泵，正在抽干中國手機(jī)商的利潤。 商務(wù)部研究院研究員梅新育對(duì)《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，目前中國手機(jī)產(chǎn)業(yè)站到了一個(gè)十字路口。它可能有兩種發(fā)展方向，一種就是繼續(xù)讓國外的專利巨頭和專利流氓把我們當(dāng)肥羊宰?，F(xiàn)在的高通2013年?duì)I業(yè)收入里面，來自中國市場(chǎng)的營業(yè)收入占了49%。微軟和諾基亞的營業(yè)收入里面，來自中國市場(chǎng)的收入比例也挺高。 “我相信這一起并購?fù)瓿芍?，如果按照他們想要走的那種運(yùn)營模式，中國市場(chǎng)在微軟和諾基亞這兩家公司營業(yè)收入總額中所占的比例還會(huì)進(jìn)一步提升，也就是讓我們繼續(xù)給人家當(dāng)肥羊宰。”梅新育認(rèn)為，在這種情況下面，如果我們能夠?yàn)樵谥袊a(chǎn)和銷售的手機(jī)，爭得比較合理比較低的專利費(fèi)的話，對(duì)于確保中國手機(jī)生產(chǎn)的全球地位，有著非常重要的意義。 “智能手機(jī)的新興市場(chǎng)和消費(fèi)市場(chǎng)應(yīng)該是在中國。70%智能手機(jī)在中國制造又在中國大量消費(fèi)。”馬一德認(rèn)為，在這次商務(wù)部的審查中，職能部門應(yīng)站得高，看得遠(yuǎn)，要保護(hù)民族企業(yè)，保護(hù)本土企業(yè)，這是立法本意。 當(dāng)市場(chǎng)失靈、無法通過企業(yè)的力量解決時(shí)，只有司法或執(zhí)法部門有能力進(jìn)行必要的糾正。在這方面已有諸多先例，2013年初美國聯(lián)邦法院在微軟訴摩托羅拉案中的判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費(fèi)。高通公司涉嫌實(shí)施歧視性定價(jià)和壟斷高價(jià)的行為近期也正在被國家發(fā)改委調(diào)查。該公司已在2014年2月12日提交整改承諾請(qǐng)求書，并承諾會(huì)繼續(xù)配合國家發(fā)改委反壟斷調(diào)查，希望通過整改，請(qǐng)求發(fā)改委中止對(duì)其進(jìn)行的反壟斷調(diào)查。 馬一德表示，“我的觀點(diǎn)是，可能采取事先防范和事先預(yù)估，效果要好得多，商務(wù)部要慎重，可以適度的延長審核時(shí)限，過去有這種做法，商務(wù)部再聽一聽尤其是企業(yè)界的聲音?！? 目前微軟諾基亞并購案正處于商務(wù)部審查的最后階段。事實(shí)上，當(dāng)商務(wù)部對(duì)于經(jīng)營者集中進(jìn)行審查的時(shí)候，如果遭遇申報(bào)方和反對(duì)方兩者差距過大，也可以通過延長審查時(shí)間的方式進(jìn)行尋求更為謹(jǐn)慎的決策。 此外，業(yè)內(nèi)人士建議，為了防止其濫用專利變成專利流氓，應(yīng)通過限制性條款和準(zhǔn)入門檻解決相關(guān)隱患。對(duì)微軟和諾基亞均附加適當(dāng)?shù)南拗菩詶l件，最大程度地減少該交易完成后對(duì)于競(jìng)爭的不利影響，應(yīng)當(dāng)是最佳的選擇。