每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 王一鳴    

每經(jīng)記者 王一鳴

近十年來，對(duì)于上市公司財(cái)務(wù)造假，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者梳理發(fā)現(xiàn)，除了行政處罰及民事賠償，刑事追責(zé)往往缺位。并且，不少案件已過刑法追訴時(shí)效，在追訴時(shí)效內(nèi)，相關(guān)責(zé)任人是否被移送司法機(jī)關(guān)，是否被立案，尚無從查證。

“對(duì)于系列符合刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)務(wù)造假案件（刑法第一百六十一條），是否移交司法機(jī)關(guān)追究刑責(zé)？是否被公安機(jī)關(guān)立案？如果沒有，原因是什么？多數(shù)財(cái)務(wù)造假案件均給投資者造成嚴(yán)重?fù)p失，公眾應(yīng)有知情權(quán)?！倍辔皇茉L的市場觀察人士向記者表示。

“我國證券市場對(duì)于違法違規(guī)的查處過于倚重行政處罰，刑事問責(zé)的頻度和力度都不大……”由中國社科院法學(xué)所今年出版的 《法治藍(lán)皮書（2014）》指出，我國證券法律責(zé)任制度從責(zé)任設(shè)定到實(shí)施機(jī)制都存在功能性的障礙和結(jié)構(gòu)性的缺失，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以法律責(zé)任為表現(xiàn)形式的最為適當(dāng)?shù)姆煞婪杜c制裁機(jī)制。藍(lán)皮書認(rèn)為，在成熟市場中，民事、行政和刑事責(zé)任“三足鼎立”，共同構(gòu)成證券市場法律責(zé)任制度的三大支柱。

追究造假刑責(zé)比較罕見/

據(jù)記者不完全統(tǒng)計(jì)，除了前資本大鱷顧雛軍曾因虛報(bào)注冊資本罪、違規(guī)披露和不披露重要信息罪、挪用資金罪，于2008年被數(shù)罪并罰判處有期徒刑10年 （并處罰金）外，近十年來，A股已上市企業(yè)，公司及相關(guān)責(zé)任人因財(cái)務(wù)造假而遭刑事問責(zé)的并不多見。

一個(gè)廣受爭議的案例是，紫光古漢在遭證監(jiān)會(huì)歷經(jīng)三年多的立案稽查后，2013年3月承認(rèn)連續(xù)四年業(yè)績造假。公司在2005年～2008年間存在重大業(yè)績虛構(gòu)和信披違規(guī)的情況，4年累計(jì)涉及造假資金額達(dá)1億元以上。此外，期間共有高達(dá)5174萬元資金未在報(bào)表中反映。

從公告信息及其相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)對(duì)比中發(fā)現(xiàn)，如果剔除虛增利潤，紫光古漢2005年和2006年的實(shí)際經(jīng)營狀況應(yīng)為虧損。公告顯示，2005年紫光古漢公開披露年度報(bào)告中凈利潤為429萬元，而虛增凈利潤達(dá)3750萬元；2006年紫光古漢對(duì)外公開披露年度報(bào)告中凈利潤為464.18萬元，而虛增凈利潤為676萬元。

法律人士指出，根據(jù)刑法規(guī)定，紫光古漢的造假情節(jié)符合“虛增或者虛減利潤達(dá)到當(dāng)期披露的利潤總額百分之三十以上等情形，應(yīng)該追究刑責(zé)”。不過，截至目前，除去年3月收到證監(jiān)會(huì)的行政處罰

（對(duì)公司及相關(guān)責(zé)任人警告，3萬元～50萬元罰款等），《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者從上市公司及其他公開通報(bào)的渠道中，均未核實(shí)到該案是否已移送司法機(jī)關(guān)，在移送司法后是否立案的信息。

更重要的是，按司法機(jī)關(guān)追究犯罪人刑事責(zé)任的有效期限，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，追訴時(shí)效為五年。這是否意味著上市公司及相關(guān)責(zé)任人的財(cái)務(wù)造假行為，因“刑法追訴時(shí)效”面臨過期，最后可逃脫“刑事責(zé)任”？

對(duì)此，上海杰賽律師事務(wù)所證券部主任王智斌向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，“按相關(guān)規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)涉嫌構(gòu)成犯罪、依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送?！?/p>

以紫光古漢為例，追訴期限應(yīng)為從犯罪行為終了之日——即2009年（披露完2008年年報(bào)）起5年，即至2014年，該案看起來已臨近追訴期限。但也可能存在如下情況：除了未移交公安機(jī)關(guān)的情形；還可能是證監(jiān)會(huì)前幾年在立案稽查時(shí)，便已移交公安機(jī)關(guān)，但未被立案，或者公安立案調(diào)查，尚無結(jié)果。外界看到的則是，上市公司僅受到證監(jiān)會(huì)的行政處罰情況。王智斌強(qiáng)調(diào)，如果在追訴期限內(nèi)被立案了，就不存在過期。

是否立案等信息尚不透明/

另一個(gè)較為典型的案例是，2011年證監(jiān)會(huì)認(rèn)定，銀河科技2004年～2005年合計(jì)虛增銷售收入2.14億元，利潤約7726萬元（按當(dāng)年財(cái)報(bào)測算已達(dá)刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)）；此外，2004年銀河科技未經(jīng)披露向關(guān)聯(lián)方劃款累計(jì)達(dá)5.44億元。彼時(shí)，證監(jiān)會(huì)對(duì)公司及相應(yīng)責(zé)任人給予行政處罰。

值得注意的是，現(xiàn)在該案早已過了刑法追訴時(shí)效，但在追訴期限內(nèi)，是否被移送司法機(jī)關(guān)、是否被立案等情況卻無從查證。

再看南紡股份一案，尚處于刑法追訴時(shí)效內(nèi)，同樣地，對(duì)于是否移交公安機(jī)關(guān)、以及立案等情況，信息亦處于不透明狀態(tài)。

“對(duì)符合刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)務(wù)造假案件，是否移交司法？是否被公安機(jī)關(guān)立案？如果沒有，原因是什么？投資者應(yīng)有知情權(quán)。”多位受訪的市場觀察人士向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示。

“上市公司連續(xù)多年、大規(guī)模財(cái)務(wù)造假，最后只獲得最高60萬元的行政處罰，責(zé)任人刑事上最多處三年以下有期徒刑或者拘役（罰金則處二萬元以上二十萬元以下），卻還難見及時(shí)跟進(jìn)?！眹鴥?nèi)一位上市公司高層如是感慨。

他指出，相比之下，美國的《SOX法案》強(qiáng)化了上市公司高管對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告的責(zé)任，公司高管須對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性負(fù)責(zé)，提供不實(shí)財(cái)務(wù)報(bào)告將獲10年或20年的刑事責(zé)任，對(duì)故意進(jìn)行證券欺詐的犯罪最高可判處25年入獄；對(duì)犯有欺詐罪的個(gè)人和公司的罰金最高分別可達(dá)500萬美元和2500萬美元等。

不過，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者在梳理相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，在十年前，針對(duì)上市公司的財(cái)務(wù)造假行為，刑事追責(zé)效率反而相對(duì)更高。

十年前，同為國企的“東方電子”因財(cái)務(wù)造假而震驚全國，且相關(guān)責(zé)任人在兩年后即獲刑責(zé)。2003年，法院審理查明，原“東方電子”董事長兼總經(jīng)理隋元柏、原董秘高峰等，自1997年4月至2001年6月，先后利用公司購買的1044萬股內(nèi)部職工股的股票收益和投入資金6.8億元炒股票的收益，共計(jì)17.08億元，通過虛開銷售發(fā)票、偽造銷售合同等手段，將其中的15.95億元計(jì)入 “主營收入”，虛構(gòu)業(yè)績，使“東方電子”自1997年起成為績優(yōu)股，并4次實(shí)行送、配股方案，人為制造了“股市神話”，給最后“接棒”的股東造成重大經(jīng)濟(jì)損失。

法院判決書認(rèn)定，其行為均已構(gòu)成提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪（經(jīng)修改后，該罪更名為“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”）。法庭判處隋元柏有期徒刑2年，并處罰金5萬元；判處高峰有期徒刑1年，并處罰金2.5萬元；判處方躍有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金5萬元。

與之類似的還有銀廣夏財(cái)務(wù)造假案，公司自1998年至2001年期間累計(jì)虛增利潤約7.72億元。2003年9月16日，法院做出一審判決，原公司董事長兼財(cái)務(wù)總監(jiān)董博因提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪被判處有期徒刑三年，并處罰金10萬元。同時(shí)，法院以提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪分別判處原銀川廣夏董事局副主席兼總裁李有強(qiáng)、原銀川廣夏董事兼財(cái)務(wù)總監(jiān)兼總會(huì)計(jì)師丁功名、原天津廣夏副董事長兼總經(jīng)理閻金岱有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金3萬元至8萬元；

法院還以出具證明文件重大失實(shí)罪分別判處被告人深圳中天勤會(huì)計(jì)師事務(wù)所合伙人劉加榮、徐林文有期徒刑二年零六個(gè)月、二年零三個(gè)月，并各處罰金3萬元。