每經(jīng)記者 趙娜 每經(jīng)編輯 李語涵

百度因醫(yī)療競(jìng)價(jià)排名飽受爭議，近日又因競(jìng)價(jià)排名惹上了官司，這一次不是因?yàn)獒t(yī)療競(jìng)價(jià)排名，而是被“金夫人”告上了法庭。

據(jù)江蘇省南京市中級(jí)人民法院（以下簡稱南京中院）3月30日公布的民事判決書顯示，用百度搜索關(guān)鍵詞“金夫人”，搜索結(jié)果中卻含有“南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司(以下簡稱米蘭公司)”的鏈接，引發(fā)“金夫人”商標(biāo)持有者重慶金夫人實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱金夫人公司)起訴米蘭公司及百度，認(rèn)為二者侵犯了其商標(biāo)權(quán)。南京中院一審認(rèn)定，米蘭公司侵犯金夫人公司商標(biāo)權(quán)，百度被認(rèn)定為共同侵權(quán)。之后百度上訴，南京中院二審改判百度及米蘭公司均不構(gòu)成侵權(quán)。

一審判百度敗訴，二審結(jié)果“反轉(zhuǎn)”

《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者注意到，糾紛起因是金夫人公司認(rèn)為米蘭公司通過百度搜索中的競(jìng)價(jià)排名機(jī)制將“金夫人”設(shè)置為關(guān)鍵詞推廣自己。

據(jù)南京中院微信公眾號(hào)披露的信息，一審中，金夫人公司表示，2015年其偶然發(fā)現(xiàn)，在百度搜索中輸入“金夫人”三字時(shí)，在返回的搜索結(jié)果中混雜有米蘭公司的網(wǎng)頁鏈接。金夫人公司認(rèn)為，米蘭公司和百度公司共同侵犯其商標(biāo)權(quán)利。

根據(jù)一審?fù)?，米蘭公司和百度簽訂推廣服務(wù)合同交納推廣費(fèi)后，百度給米蘭公司開通了一個(gè)管理賬戶，米蘭公司在登錄該賬戶后具有修改注冊(cè)信息、修改或刪除關(guān)鍵詞和網(wǎng)站信息等權(quán)限。那么說明米蘭公司可以自行設(shè)置關(guān)鍵詞，而百度可以不參與其行為。

對(duì)此，百度方面在庭審中表示，設(shè)置“金夫人”為搜索關(guān)鍵詞是米蘭公司的行為，百度無法事先審查。但百度有公開投訴渠道，如果權(quán)利人認(rèn)為此行為侵權(quán)，可以投訴，百度會(huì)核實(shí)處理，但金夫人公司在起訴前未向百度投訴。而百度公司在收到金夫人公司的起訴狀后，已及時(shí)采取技術(shù)措施，禁止米蘭公司使用“金夫人”三字作為關(guān)鍵詞推廣自己的網(wǎng)頁。

米蘭公司則表示，為參加百度的排名推廣活動(dòng)，公司每年付給百度競(jìng)價(jià)費(fèi)高達(dá)250萬元；即使該公司不參加競(jìng)價(jià)，同行其他企業(yè)也會(huì)參加，所以該公司相當(dāng)于被其他婚紗攝影企業(yè)“綁架”。金夫人公司起訴后，百度才停止他們使用“金夫人”三字作為關(guān)鍵詞推廣，說明百度沒盡到應(yīng)有的審查監(jiān)督義務(wù)，放任涉嫌侵權(quán)行為的持續(xù)進(jìn)行，是以獲得高額利潤為目的的故意行為。

一審法院認(rèn)為，在婚紗攝影服務(wù)類別中，金夫人公司與米蘭公司提供同一類型服務(wù)。米蘭公司的行為導(dǎo)致與金夫人公司沒關(guān)系的米蘭公司的信息顯著地出現(xiàn)在“金夫人”的搜索結(jié)果中，容易導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯(cuò)誤判斷，已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”的情形，侵犯了金夫人公司的商標(biāo)權(quán)。同時(shí)，搜索競(jìng)價(jià)排名服務(wù)屬于廣告發(fā)布行為，“金夫人”關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果，并非搜索引擎自然排序的結(jié)果，而是百度主動(dòng)干預(yù)的結(jié)果，為米蘭公司的侵權(quán)提供便利，主觀上存在明顯故意。百度在展示排名結(jié)果時(shí)沒盡到充分提醒的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，容易讓消費(fèi)者將競(jìng)價(jià)排名結(jié)果理解為自然排名結(jié)果，將廣告信息誤認(rèn)為正常信息，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

一審判決后，百度提出上訴，請(qǐng)求改判駁回金夫人公司的全部訴請(qǐng)。

二審中百度認(rèn)為，米蘭公司使用關(guān)鍵詞“金夫人”僅用于搜索引擎后臺(tái)觸發(fā)搜索，不具有公開性，不是商標(biāo)性使用。搜索結(jié)果中出現(xiàn)的米蘭公司網(wǎng)頁鏈接，無論是標(biāo)題描述，還是點(diǎn)擊鏈接進(jìn)入網(wǎng)頁，均無金夫人公司的注冊(cè)商標(biāo)，甚至沒有“金夫人”文字，不能證明“商標(biāo)性使用”的事實(shí)。就其自身而言，只對(duì)法律規(guī)定的禁止性信息有事先審查義務(wù)，對(duì)一般信息并無此義務(wù)。百度還認(rèn)為，金夫人公司的實(shí)質(zhì)意圖是利用司法壟斷“金夫人”一詞，獲得商業(yè)上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。這不僅損害消費(fèi)者獲得多樣信息的公眾權(quán)益，還損害其他權(quán)利人的利益，其要求沒有法律依據(jù)。

另外，二審期間，百度提供了“婚紗攝影”、“城市花園婚紗攝影”等多個(gè)關(guān)鍵詞在另一搜索引擎的頁面，證明大量同行及商標(biāo)權(quán)人不僅將自己商標(biāo)中的文字作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索引擎推廣，甚至相互使用對(duì)手的名稱作為關(guān)鍵詞，目的是便于網(wǎng)民查找相關(guān)信息，此為行業(yè)慣例。

綜上，南京中院審理后認(rèn)為，米蘭公司將“金夫人”三個(gè)字設(shè)為百度推廣服務(wù)的關(guān)鍵詞，是在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識(shí)在推廣鏈接的標(biāo)題、描述或網(wǎng)站頁面中展示，不屬于商標(biāo)性的使用。本案中，搜索“金夫人”后首先出現(xiàn)金夫人公司官網(wǎng)，其后才是推廣鏈接。因此，米蘭公司設(shè)置該推廣鏈接的行為未損害涉案商標(biāo)的廣告宣傳功能，未侵犯金夫人公司的商標(biāo)專用權(quán)。

南京中院：不可肆無忌憚使用他人名稱推廣自己商品

針對(duì)兩次截然不同的判決結(jié)果，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》采訪了浙江騰智律師事務(wù)所律師麻策，他認(rèn)為，根據(jù)我國商標(biāo)相關(guān)法規(guī)和司法解釋，米蘭公司將競(jìng)爭對(duì)手之“金夫人”商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞使用，并非面向公眾的突出性使用，故無法構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但南京中院二審改判仍值得商榷，因?yàn)樯虡I(yè)主體將他人商標(biāo)作為競(jìng)價(jià)關(guān)鍵詞搜索，其實(shí)是利用他人商標(biāo)的知名度為自己爭取交易機(jī)會(huì)和關(guān)注度，屬于典型的搭便車行為，本質(zhì)上仍是一種不正當(dāng)競(jìng)爭行為。同時(shí)，正在修訂中的《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》新增了利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭的四條規(guī)則，但不包括“關(guān)鍵詞”不正當(dāng)競(jìng)爭，這說明立法的滯后性在網(wǎng)絡(luò)快速迭代過程中將更加捉襟見肘，也極大考驗(yàn)司法裁判智慧。

他分析稱，目前我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。但問題的關(guān)鍵在于，條款中的“知道”其實(shí)包括兩層含義，一指“知道”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到侵權(quán)投訴后才被動(dòng)知悉用戶權(quán)益受損，在此情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商予以刪除或斷開鏈接即可免責(zé)；二指“應(yīng)當(dāng)知道”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在監(jiān)控過程主動(dòng)發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)行為時(shí)，不得以未接到投訴通知的理由不予主動(dòng)采取措施，否則仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就是“避風(fēng)港原則”的例外情形——“紅旗原則”。

但麻策同時(shí)提到，司法實(shí)踐中的難點(diǎn)也在于此，即如何認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)知道”。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的百度公司，是否有法律義務(wù)或能力預(yù)見并主動(dòng)審查“金夫人”關(guān)鍵詞被競(jìng)爭對(duì)手使用后可能產(chǎn)生侵權(quán)后果，并在提供技術(shù)推廣服務(wù)前即以技術(shù)手段屏障“金夫人”關(guān)鍵詞，這在司法實(shí)踐中仍存一定爭議。若認(rèn)定百度公司有此義務(wù)，則百度公司不能僅僅以事后斷開鏈接為由而免責(zé)。

對(duì)判決結(jié)果出現(xiàn)“反轉(zhuǎn)”，南京中院表示，因《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》征求意見稿第15條曾將“使用他人商標(biāo)、企業(yè)名稱作為付費(fèi)搜索廣告的關(guān)鍵詞”的行為規(guī)定為“不正當(dāng)競(jìng)爭行為”，但相關(guān)內(nèi)容在正式公布的規(guī)章中被刪掉。這表明對(duì)該問題尚存有爭議，也意味著并非只有商標(biāo)權(quán)人才能使用其商標(biāo)作為付費(fèi)搜索的關(guān)鍵詞。

值得注意的是，對(duì)于此情況是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭，南京中院認(rèn)為，面對(duì)搜索結(jié)果和推廣鏈接中出現(xiàn)的多種商品或服務(wù)時(shí)，公眾會(huì)綜合衡量各方商品或服務(wù)的價(jià)格、質(zhì)量、功能等因素后作出選擇。網(wǎng)絡(luò)推廣用戶只要在鏈接中對(duì)其商品來源及相關(guān)信息作了清楚而不引人誤解的描述，就不是不正當(dāng)競(jìng)爭行為。

不過，南京中院同時(shí)提出，二審判決并不意味著，商戶可以肆無忌憚使用他人商號(hào)名稱推廣自己的商品和服務(wù)。