每經(jīng)編輯 熊錦秋    

熊錦秋

近日上海市第一中院對(duì)原告劉斌等訴被告匹凸匹及實(shí)控人鮮言等證券虛假陳述糾紛一案作出宣判，一審支持原告全部訴訟請(qǐng)求。

值得關(guān)注的是，本案虛假陳述民事賠償責(zé)任追究到人，開了市場(chǎng)先河，這對(duì)今后證券民事賠償責(zé)任追究具有重要的指引作用。

2016年3月上海證監(jiān)局發(fā)布行政處罰決定，認(rèn)定多倫股份（后改名匹凸匹）存在未及時(shí)披露多項(xiàng)對(duì)外重大擔(dān)保、重大訴訟事項(xiàng)等違法違規(guī)事實(shí)，屬虛假陳述行為。本案據(jù)法院審理，被告鮮言作為時(shí)任匹凸匹公司董事長、法人代表、代行總經(jīng)理及董事會(huì)秘書，同時(shí)也是該重大擔(dān)保事項(xiàng)所涉借款的擔(dān)保人，顯然對(duì)于該重大擔(dān)保事項(xiàng)的發(fā)生已第一時(shí)間知曉，但鮮言并未以公司名義立即向監(jiān)管部門報(bào)告并發(fā)布公司公告，系涉案虛假陳述行為的直接責(zé)任人。法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告方主張被告鮮言對(duì)投資損失承擔(dān)首要的賠償責(zé)任，具有事實(shí)及法律依據(jù)，予以支持。

此次訴訟，首次以司法判例的形式肯定了直接責(zé)任人的首要賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，上市公司虛假陳述若由上市公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任，并未實(shí)現(xiàn)真正的賠償功能，尤其是對(duì)于中小投資者持股比例較高的上市公司，基本等于自己賠自己。因此，對(duì)上市公司虛假陳述追究民事賠償責(zé)任，必須追究落實(shí)到個(gè)人，這有利于遏制違法主體借上市公司的法人人格進(jìn)行虛假披露、從而為自己牟取不法利益的行為，有利于真正實(shí)現(xiàn)對(duì)中小投資者的利益進(jìn)行保護(hù)。

現(xiàn)行《證券法》第69條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司虛假陳述的，發(fā)行人、上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董監(jiān)高以及保薦人、承銷的證券公司等承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；控股股東、實(shí)控人有過錯(cuò)的，應(yīng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

所謂連帶責(zé)任，是指各個(gè)責(zé)任人對(duì)外都不分份額，不分先后次序地根據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，在一些案例中，原告就上市公司虛假陳述也將董監(jiān)高列為共同被告，但在之后調(diào)解過程中，幾乎都將董監(jiān)高從被告名單中剔除。董監(jiān)高、控股股東操縱的虛假陳述，卻要由上市公司來背黑鍋、來承擔(dān)賠償，這很不公平。

筆者建議，對(duì)上市公司虛假陳述，首先要看是否受到控股股東的影響甚至指使，若由控股股東授意，那么利益受損的中小投資者，顯然可以向控股股東一方追究賠償責(zé)任，同時(shí)不宜將上市公司列為共同被告，賠償資金的一個(gè)來源，就是控股股東所持股票。

2003年《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第二十二條第一款規(guī)定，在實(shí)控人操縱下以發(fā)行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可由發(fā)行人或上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向?qū)嶋H控制人追償。

這個(gè)條款具有不合理性，若先由發(fā)行人來賠償投資者，發(fā)行人、上市公司未必會(huì)向?qū)嵖厝俗穬?。既然上市公司虛假陳述是由?shí)控人操縱指使，那么此時(shí)就應(yīng)實(shí)行公司法人人格否認(rèn)制度，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令控股股東對(duì)虛假陳述直接負(fù)責(zé)。

其次是追究董監(jiān)高的賠償責(zé)任。上市公司發(fā)布信息披露公告，如果其中存在虛假陳述，那么利益受損的中小投資者，可向在信息公告上簽字的董監(jiān)高追究其民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)一般采取多數(shù)票的形式?jīng)Q議，有些董事、監(jiān)事對(duì)造成投資者損害的決議投了反對(duì)票，那么這些人員自然可免于被追責(zé)。

為確保董監(jiān)高履行虛假陳述賠償責(zé)任，一是可考慮由董監(jiān)高在上任之初繳納部分誠實(shí)履職保證金，若董監(jiān)高需承擔(dān)虛假陳述賠償責(zé)任，可動(dòng)用這部分保證金，任期結(jié)束則可將保證金退回董監(jiān)高。二是可考慮建立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，有人將董監(jiān)高虛假陳述的主觀態(tài)度分為故意、過失和無過錯(cuò)三種形態(tài)，若董監(jiān)高是在過失、無過錯(cuò)情形下導(dǎo)致虛假陳述，那么可由保險(xiǎn)公司支付民事賠償；當(dāng)然，若董監(jiān)高主觀故意虛假陳述，那么保險(xiǎn)公司不必承擔(dān)賠償責(zé)任，還應(yīng)追究董監(jiān)高的賠償責(zé)任。