每經(jīng)編輯 熊錦秋    

熊錦秋 

7月5日，山東地礦發(fā)布公告稱公司重組方案被否。證監(jiān)會審核意見認為，注入資產(chǎn)建設期持續(xù)虧損，不利于上市公司改善財務狀況和增強持續(xù)盈利能力。

此前在7月4日，《每日經(jīng)濟新聞》曾刊發(fā)多篇報道，從山東地礦借殼上市重組高估值購礦“埋雷”、業(yè)績承諾期與股票鎖定期不匹配、承諾方輕易“金蟬脫殼”套現(xiàn)超10億元等方面剖析山東地礦重組業(yè)績承諾兌現(xiàn)難等問題，對中小投資者作出了合理的風險提示。

令人關注的是，山東地礦上一次借殼重組作出的3年業(yè)績承諾至今尚未完成，這亦是證監(jiān)會此前審核本次重組合規(guī)性的焦點之一。筆者認為，對并購重組業(yè)績補償承諾，應采取諸多措施確保落實到位。

2013年山東地礦借殼上市重組方案的業(yè)績承諾期為3年，但有些交易對手股票鎖定期只有1年，2014部分交易對手開始減持，到2015年5月山東地礦召開股東大會時，這些股東幾乎將手中的流通股賣完，套現(xiàn)超10億元。

2014年和2015年借殼并購標的資產(chǎn)業(yè)績未達標，交易對手需股份補償，但一些交易對手此時所持股份已不足以全額補償，需在市場買入，只是這些交易對手并未如此操作，截至目前，2014年補償仍未完全到位，且一些交易對手玩起失聯(lián)——如山東地利和寶德瑞已無法取得聯(lián)系，事實上山東地利、寶德瑞兩家公司在2015年2月先后完成了股權變更。

上市公司并購資產(chǎn)，標的資產(chǎn)動輒溢價幾倍甚至幾十倍，交易對手由此往往能獲得巨大利益?！渡鲜泄局卮笾亟M管理辦法》第三十五條規(guī)定，采取收益現(xiàn)值法、假設開發(fā)法等方法對擬購買資產(chǎn)進行評估或估值并作為定價參考依據(jù)的，交易對方應與上市公司簽訂明確可行的利潤補償協(xié)議。但從本案和前幾年并購重組案例來看，已有不少交易對手逃避承擔盈利補償。

為確保盈利補償?shù)靡郧袑嵚鋵崳P者有以下建議：

一是要將業(yè)績承諾補償追討到位。有些交易對手通過旗下控制的公司參與上市公司并購重組、獲得上市公司股票，但后來其將旗下公司股權轉讓、或抽逃旗下公司資金將其掏成空殼，以逃避補償義務，此類行為其實也是控制人股東濫用公司的獨立人格來逃避公司債務。為此，要仔細甄別這些公司的實際控制人，特殊情況下可“刺破公司面紗”，直接向這些公司的控制人股東追討業(yè)績補償責任。

二是要強化對逃避補償承諾這種失信行為的約束。按規(guī)定，證監(jiān)會審核行政許可申請時，需要查閱當事人的誠信檔案，若有未履行承諾等信息，屬于法定不予許可條件范圍的，應依法作出不予許可的決定。當前對上市公司再融資、并購重組都設有行政審核程序，如果行政審核時嚴把誠信關，讓失信者吃閉門羹，與此同時讓守信者享受綠色通道待遇，如此就會形成對誠信的行政約束、激勵、引導。另外，應通過信用信息交換共享，實現(xiàn)多部門、跨地區(qū)信用獎懲聯(lián)動，使此類失信者寸步難行、處處受限。

三是可規(guī)定所有并購重組交易對手所得股份的鎖定期應與其業(yè)績承諾期相對應。本案重組有些交易對手持股鎖定期為1年，而其承諾的是標的資產(chǎn)的3年業(yè)績及補償，如果交易對手所得股票在解禁后即拋售，那么要兌現(xiàn)其業(yè)績補償承諾就缺乏可靠保障。即使交易對手不拋售持股，但若其把股票用于向第三方質押融資，那么這些持股也可能要先用于償還質押方的債務，而不能用于業(yè)績補償。

去年重組新規(guī)對重組上市的交易對手持股鎖定期有所優(yōu)化，規(guī)定重組新進小股東股份鎖定期24個月、大股東鎖定期36個月，但其中仍然存在鎖定期錯配問題。建議上市公司并購重組向交易對手發(fā)行股票，所有這些股票的鎖定期應與其業(yè)績承諾期相對應，承諾3年業(yè)績，那么鎖定期也至少為3年，承諾5年業(yè)績鎖定期也至少為5年。而且交易對手所得股票一律不得用于向第三方質押融資，這些股票應質押給上市公司，作為交易對手履行業(yè)績補償?shù)膿Ｎ铩?/p>

四是依靠《刑法》打擊逃避業(yè)績補償行為。筆者認為此類行為的性質近似金融詐騙。交易對手在簽訂業(yè)績補償協(xié)議時承諾得天花亂墜，等到需要落實業(yè)績補償時卻逃得無影無蹤，這不是金融詐騙又是什么？

筆者查閱《刑法》，其中規(guī)定的金融詐騙罪包括“集資詐騙罪”等七種罪名，上述行為似乎還不在七種罪名之列，建議完善《刑法》，將上述行為嚴重情形納入金融詐騙罪之列，以有效懲治和威懾此類行為。