每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 張鐘尹 每經(jīng)編輯 賈運(yùn)可    

每經(jīng)記者 張鐘尹 每經(jīng)編輯 賈運(yùn)可

近年來，PPP逐漸成為一個熱詞。但一些問題也伴隨而至：到底哪些項(xiàng)目適用這種模式？由于缺乏專門立法，其政策穩(wěn)定性也讓投資者心存顧慮。

這些問題近期有望得到部分解決：7月21日，國務(wù)院法制辦公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），明確由國務(wù)院有關(guān)部門制定可以采用PPP模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時(shí)調(diào)整。征求意見稿還同時(shí)規(guī)定了違約責(zé)任以及退出機(jī)制。

北京大岳咨詢有限公司總經(jīng)理金永祥告訴《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者，這意味著PPP范圍將采取正面清單制，增加了行業(yè)主管部門的發(fā)言權(quán)。這種規(guī)定有利于PPP與行業(yè)現(xiàn)行管理體制對接。有業(yè)內(nèi)人士表示，征求意見稿只是出具初步的（法律）依據(jù)，PPP項(xiàng)目時(shí)間跨度太長，未來可能需要更多監(jiān)管約束。同時(shí)，正面清單這種方式有利于防止PPP項(xiàng)目的濫化和泛化。

非實(shí)體企業(yè)參與或受限

PPP在我國發(fā)展迅速，基礎(chǔ)性的PPP制度框架已經(jīng)建立，但由于缺乏專門的立法，PPP項(xiàng)目各個環(huán)節(jié)如何適用現(xiàn)行法律不盡清晰，社會資本對PPP政策的穩(wěn)定性和項(xiàng)目長期運(yùn)營心存顧慮。

去年7月7日，國務(wù)院常務(wù)會議明確要求，由國務(wù)院法制辦牽頭，加快推進(jìn)PPP相關(guān)立法進(jìn)程。此后，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目引入社會資本條例作為“全面深化改革急需的項(xiàng)目”，被列入國務(wù)院2017年立法工作計(jì)劃。

對于此次的征求意見稿，大成律師事務(wù)所高級合伙人、律師張東告訴《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者，該條例本身屬于行政法規(guī)，由國務(wù)院制定，約束力很高，僅次于法律條文。

興業(yè)研究一份研報(bào)分析指出，征求意見稿規(guī)格極高，這是直接由國務(wù)院，而非國務(wù)院下屬部委頒布的，并且這是我國首部PPP專屬“條例”，與以往發(fā)布的“指導(dǎo)意見”“操作指南”“管理辦法”不同，條例具有一定的法律效力。因此，現(xiàn)有的PPP文件中與條例相沖突的條款，在條例實(shí)施后應(yīng)自動廢止。 記者注意到，征求意見稿分為七章，共50條，對PPP的適用范圍、項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施、監(jiān)督管理、爭議解決以及違反條例需承擔(dān)的法律責(zé)任都作出了規(guī)定。從項(xiàng)目的發(fā)起來看，對于社會資本方，征求意見稿規(guī)定為依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。

前述研報(bào)分析稱，根據(jù)征求意見稿，企業(yè)的準(zhǔn)入資格與企業(yè)規(guī)模、所有制、注冊地?zé)o關(guān)，但是企業(yè)必須具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力。從措辭上理解，企業(yè)可能需要同時(shí)具備這三種能力。這就意味著，非實(shí)體企業(yè)參與PPP項(xiàng)目或會受到一定的限制。

對于政府方，征求意見稿指出，國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時(shí)協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。對此，金永祥認(rèn)為，征求意見稿對目前政府部門之間的意見分歧做出了處理，提到了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)。

征求意見稿還提出，國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式。市場認(rèn)為，這為后續(xù)PPP政策的出臺提供了法理依據(jù)。

在PPP項(xiàng)目的實(shí)施過程中，征求意見稿規(guī)定，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方。對此，金永祥分析認(rèn)為，征求意見稿強(qiáng)調(diào)了競爭，包括招標(biāo)和競爭性談判兩種方式，未來單一來源采購可能就會成為很少采用的方式。興業(yè)研究觀點(diǎn)認(rèn)為，這意味著PPP項(xiàng)目若通過其他方式采購，都是不合規(guī)的。

履約不受政府換屆等影響

值得注意的是，征求意見稿規(guī)定了PPP項(xiàng)目的參與方不能做什么，并明確了違反規(guī)定需要承擔(dān)的法律責(zé)任。

對于政府方來說，針對實(shí)踐中社會資本方普遍擔(dān)心的能否受到公平對待、合理回報(bào)有無保障以及政府隨意改變約定、“新官不理舊賬”等問題，征求意見稿明確規(guī)定：任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項(xiàng)目；合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。

對于社會資本方，項(xiàng)目公司不得從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無關(guān)的經(jīng)營活動，不得將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。

需要指出的是，為防控政府隱性債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，征求意見稿指出，合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。

發(fā)改委和財(cái)政部PPP雙庫專家、上海弘鯤商務(wù)咨詢公司董事長葉繼濤在接受《上海證券報(bào)》記者采訪時(shí)表示，征求意見稿中出現(xiàn)了很多“不得”的表述，實(shí)際上是針對近年來PPP出現(xiàn)的一些問題的有效應(yīng)對，強(qiáng)調(diào)了PPP項(xiàng)目的規(guī)范操作。

此前，由于缺乏專門的立法，PPP項(xiàng)目各個環(huán)節(jié)如何適用現(xiàn)行法律不盡清晰，社會資本對于PPP項(xiàng)目的爭議解決心存顧慮。對此，征求意見稿明確，因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

興業(yè)研究觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁意味著PPP合同是民事合同，合同履行方面爭議適用于“民事法律法規(guī)”。金永祥也指出，爭議可以提請仲裁，這意味著相關(guān)項(xiàng)目協(xié)議就是民事合同。

不過，張東向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者解釋道，目前來看，合作項(xiàng)目協(xié)議屬于行政合同還是民事合同尚不明確，不能一概而論。征求意見稿對于爭議解決途徑的規(guī)定有所折中，PPP項(xiàng)目應(yīng)根據(jù)具體類型分別選擇司法救濟(jì)方式，屬于《行政訴訟法》明確規(guī)定的特許經(jīng)營等項(xiàng)目協(xié)議出現(xiàn)爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇行政訴訟方式，而其他項(xiàng)目協(xié)議可以考慮約定仲裁方式解決爭議。

值得注意的是，退出機(jī)制此前也是社會資本的關(guān)注焦點(diǎn)。此次征求意見稿，提出了PPP項(xiàng)目可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議的三種情形：因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；因社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。

業(yè)內(nèi)人士指出，征求意見稿在退出機(jī)制方面的規(guī)定，雙方不是特別對等，對社會資本方的補(bǔ)償、救濟(jì)也不明確，如果地方政府違約的話只是單純的補(bǔ)償，沒有涉及違約金、違約責(zé)任以及投資損失的賠償，顯得約束力有所不足。