每經(jīng)編輯 吳凡    

每經(jīng)記者 吳凡 每經(jīng)編輯 趙橋

雅百特海外項(xiàng)目造假一案備受資本市場關(guān)注。9月4日，外交部發(fā)言人耿爽在例行記者會(huì)上進(jìn)一步披露了雅百特虛增營業(yè)收入和利潤、偽造巴基斯坦政要的信函的“丑事”。

實(shí)際上，近年來資本市場不乏上市公司進(jìn)行財(cái)務(wù)造假，就近日而言，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者了解到，中毅達(dá)被媒體質(zhì)疑公司連續(xù)兩年造假.此外，新力金融也于近日因涉嫌存在2015年年報(bào)虛增收入和利潤等事項(xiàng)遭到了證監(jiān)會(huì)的處罰。

一些上市公司為何仍會(huì)“鋌而走險(xiǎn)”？投資者又將如何維護(hù)自身權(quán)益？近日，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者（以下簡稱NBD）專訪了大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人范興成、石錦娟，他們從法律角度進(jìn)行了分析。

“利”字是造假動(dòng)機(jī)

NBD：當(dāng)前不乏一些上市公司進(jìn)行財(cái)務(wù)造假，其中就包括對(duì)海外投資或者項(xiàng)目進(jìn)行財(cái)務(wù)造假，這些行為動(dòng)機(jī)的是什么？

石錦娟：其實(shí)，所有上市公司的財(cái)務(wù)造假都是想維持其股票在不一樣的價(jià)格，然后給市場傳遞一個(gè)信息，公司業(yè)務(wù)在不斷發(fā)展，同時(shí)便于公司后續(xù)融資，所有的財(cái)務(wù)造假都來源于一個(gè)“利”字。

NBD：雅百特除了海外項(xiàng)目財(cái)務(wù)造假外，還偽造巴基斯坦政要信函，從法律角度看，這可能會(huì)造成什么負(fù)面的影響？是否會(huì)被追究刑事責(zé)任？

范興成：上市公司造假行為有兩種：一是業(yè)績本身造假，它有可能要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的責(zé)任；二是可能觸犯刑事法律，可能存在虛假陳述，證券法這一塊有規(guī)定。

石錦娟：從我們的角度看，上述行為會(huì)不會(huì)被追究刑事責(zé)任，需要研究其在證券法下是否作出虛假陳述，然后結(jié)合公司財(cái)務(wù)造假帶來的影響判斷是否可能入刑。在中國刑法以及后面的修正案中都對(duì)這個(gè)作出了相關(guān)的規(guī)定。

另外，針對(duì)想“走出去”的企業(yè)，若有造假行為，被中國法律所懲處，可能對(duì)于以后企業(yè)進(jìn)入相關(guān)國家和地區(qū)的市場，都會(huì)產(chǎn)生一種禁入的效果。企業(yè)今后可能在去做同樣一個(gè)項(xiàng)目時(shí)，面臨的是對(duì)方合作伙伴不再信任，在被審批時(shí)，也可能面臨相當(dāng)于列入黑名單的可能性。

中介機(jī)構(gòu)“連帶受罪”

NBD：雅百特此次財(cái)務(wù)造假與當(dāng)初借殼上市時(shí)所作出的業(yè)績對(duì)賭有關(guān)，目前資本市場屢屢出現(xiàn)高額的業(yè)績對(duì)賭，這種高額的業(yè)績對(duì)賭可能帶來怎樣的風(fēng)險(xiǎn)？

范興成：因?yàn)橛懈哳~的業(yè)績對(duì)賭，才有高額的評(píng)估價(jià)格，那么風(fēng)險(xiǎn)在哪？若企業(yè)商業(yè)模式不足以支撐高額的業(yè)績承諾，這就對(duì)重組方有重大壓力，包括企業(yè)回購股份、現(xiàn)金補(bǔ)償壓力等。為了讓自己能夠全身而退，這時(shí)候企業(yè)可能就鋌而走險(xiǎn)，造假達(dá)到牟取非法經(jīng)濟(jì)利益的目的。

石錦娟：高額業(yè)績對(duì)賭是企業(yè)在融資或重大資產(chǎn)重組后，為吸引投資者做出的一部分利益犧牲，這不應(yīng)被提倡。

目前證監(jiān)會(huì)對(duì)高額業(yè)績對(duì)賭的一些條款也進(jìn)行了重點(diǎn)關(guān)注，在過會(huì)的時(shí)候也會(huì)對(duì)這一點(diǎn)進(jìn)行有沒有可行性研究報(bào)告的指示。而隨著市場成熟，高額的業(yè)績對(duì)賭也是中介機(jī)構(gòu)需要核查的重點(diǎn)，其實(shí)高額的業(yè)績對(duì)賭實(shí)際上對(duì)大股東也有一定的損害，如果業(yè)績對(duì)賭不能做到，將牽涉到違約以及廣大投資者提起訴訟的問題。

NBD：雅百特通過業(yè)績注水完成2015年業(yè)績承諾，前述業(yè)績承諾是否有效？如果無效，業(yè)績承諾方將如何補(bǔ)償？

石錦娟：除現(xiàn)金、股份補(bǔ)償?shù)龋瑥囊话愕纳鲜嘘P(guān)系而言，若公司存在惡意欺詐等情況，需要承擔(dān)很大責(zé)任，不僅有民事還可能有刑事責(zé)任。所以，在現(xiàn)在這種情況下，如果企業(yè)通過財(cái)務(wù)注水完成業(yè)績回報(bào)，本身根據(jù)協(xié)議而言，就嚴(yán)重違反了原來相關(guān)對(duì)賭協(xié)議，也可能引起市場上一些投資者的訴訟，也會(huì)被監(jiān)管層追究責(zé)任。除向公司追責(zé)，包括會(huì)計(jì)師、券商、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)都有可能付出很大的代價(jià)。

投資者需保全證據(jù)

NBD：中國上市公司當(dāng)前海外投資的趨勢如何？存在哪些法律風(fēng)險(xiǎn)？

范興成：目前中國上市公司去海外投資的領(lǐng)域還是比較廣泛的，最受歡迎的是高新技術(shù)企業(yè)和實(shí)體產(chǎn)業(yè)，在當(dāng)?shù)匾彩潜容^實(shí)在的產(chǎn)業(yè)，這些中國企業(yè)進(jìn)入其他地區(qū)需要注意一下幾個(gè)問題：一是企業(yè)對(duì)當(dāng)?shù)胤蛇M(jìn)行研究，包括當(dāng)?shù)氐臏?zhǔn)入、勞工、稅收、資產(chǎn)等是怎樣規(guī)定的；二是企業(yè)“走出去”要考慮結(jié)構(gòu)，是直接投資，還是一些其他方式；三要進(jìn)行當(dāng)?shù)卣物L(fēng)險(xiǎn)評(píng)估；第四，境外協(xié)議投資還涉及協(xié)議談判、交易條件、資金的安排等。

石錦娟：很多企業(yè)“走出去”是比較盲目的，不請(qǐng)律師、會(huì)計(jì)師，由此可能造成企業(yè)不懂對(duì)方的法律，也不知道收購時(shí)會(huì)發(fā)生哪些問題。因此，企業(yè)“走出去”首先要聘請(qǐng)合格的中介機(jī)構(gòu)。

其次要考慮資金成本，我們看到很多企業(yè)做跨境并購的時(shí)候，沒有在一開始就考慮融資的方案，導(dǎo)致融資成本非常高。

NBD：近期證監(jiān)會(huì)即將公布對(duì)雅百特的正式處罰決定，有哪些投資者符合向雅百特索賠的要求？投資者該如何有效維護(hù)自身權(quán)益？

范興成：目前為止，證監(jiān)會(huì)的處罰結(jié)果還未下來，基于雅百特今年5月收到的《行政處罰及市場禁入事先告知書》上的內(nèi)容，如果最終雅百特被確認(rèn)造假，也被處罰了，這些因?yàn)楣驹旒傩袨槎粨p害的中小投資者，可以依法索賠，索賠的量還是比較大的。

因?yàn)檫@次事件涉及面比較廣，只要投資者有證據(jù)證明在企業(yè)造假期間買了公司股票而因此蒙受損失，那么他就可以向法院提起訴訟，要求賠償。

作為投資者，要做好證據(jù)的收集工作，何時(shí)買入賣出股票的，在這期間內(nèi)發(fā)生什么變化，最好聘請(qǐng)律師，或者中小投資者聯(lián)合去請(qǐng)律師機(jī)構(gòu)來幫他們做好證據(jù)固定工作，做好準(zhǔn)備。一旦處罰決定下來后就可以啟動(dòng)索賠工作。