每經(jīng)編輯 朱邦凌    

朱邦凌

9月12日，深交所向樂(lè)視網(wǎng)發(fā)去問(wèn)詢函，要求樂(lè)視網(wǎng)就樂(lè)視創(chuàng)始人賈躍亭曾對(duì)上市公司許下的“借款、“增持”承諾落空事宜做出回答。此前在2015年，賈躍亭曾承諾將減持所得資金全部借予上市公司使用，將還款所得資金全部用于增持樂(lè)視網(wǎng)股份。但樂(lè)視網(wǎng)2017年半年報(bào)顯示，公司已向賈躍亭歸還全部借款。

2014年以來(lái)，賈躍芳、賈躍亭姐弟以“向上市公司借款”、“支持上市公司發(fā)展”等為理由進(jìn)行減持，累計(jì)套現(xiàn)約140億元。但減持曾許下的借款承諾、增持承諾均落空。

樂(lè)視網(wǎng)是否涉嫌信息披露違規(guī)，需要有關(guān)部門最終認(rèn)定。但賈躍亭巨額減持背景下的違背承諾行為，不只反映出A股市場(chǎng)誠(chéng)信文化、契約精神、信用制度建設(shè)存在著不足，也反映了上市公司整體治理存在若干漏洞與盲點(diǎn)，需要補(bǔ)齊上市公司治理短板。

換一個(gè)角度來(lái)看，治理失信行為，也不能只靠發(fā)去問(wèn)詢函、記入誠(chéng)信檔案等軟約束，而應(yīng)當(dāng)將違背承諾與民事賠償結(jié)合起來(lái)，讓投資者可以向重大違背承諾的大股東、實(shí)際控制人追償損失。

賈躍亭巨額減持疊加違背兩項(xiàng)重大承諾，突出反映“一股獨(dú)大”這一A股上市公司治理的最大痛點(diǎn)。2015年5月之前，賈躍亭持有樂(lè)視網(wǎng)8.3億股股份，占全部股本的44.85%。之后，賈躍亭曾有過(guò)三次大規(guī)模減持，僅僅依靠出售樂(lè)視網(wǎng)股權(quán)，賈躍亭個(gè)人即套現(xiàn)117.41億元。2015年6月~2017年1月大約一年半時(shí)間里，賈躍亭持股比例由近45%降到26.45%。

“一股獨(dú)大”就是在公司股本結(jié)構(gòu)中大股東占據(jù)絕對(duì)控股地位，這一現(xiàn)象在A股比較普遍，并在很多情況下會(huì)造成公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)失衡，達(dá)不到相互制約、相互制衡的作用。其弊端一是限售股源源不斷，導(dǎo)致巨額減持；二是向大股東利益輸送的情形屢屢發(fā)生，在一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，控股股東、實(shí)際控制人有時(shí)難以自律，根據(jù)《公司法》，章程內(nèi)沒有規(guī)定的情況由董事會(huì)決定，而董事會(huì)常被大股東控制，因此一旦大股東控制了公司，就容易發(fā)生“向大股東輸送利益”的情況；三是財(cái)務(wù)造假和信息披露違規(guī)，在上市公司實(shí)踐中，沒有約束的大股東容易成為“霸道總裁”，公司其他董監(jiān)高只能對(duì)其唯命是從。

“一股獨(dú)大”如果不能很好地加以控制，甚至?xí)斐缮鲜泄就耆Э?，直接挑?zhàn)監(jiān)管底線。ST慧球就是一家因公司治理混亂而被實(shí)施ST的公司，被投資者稱為“A股最流氓公司”。2016年以來(lái)，ST慧球頻繁爆出信息披露和規(guī)范運(yùn)作重大違規(guī)，違反勤勉盡責(zé)的基本要求，蓄意挑戰(zhàn)監(jiān)管底線。今年5月，證監(jiān)會(huì)對(duì)ST慧球發(fā)布“1001項(xiàng)議案”等信息披露違法違規(guī)案，作出行政處罰及市場(chǎng)禁入決定。

賈躍亭違背兩項(xiàng)承諾，也在拷問(wèn)A股的獨(dú)立董事制度。2015年10月，賈躍亭以協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓其持有的部分樂(lè)視網(wǎng)股票，由投資機(jī)構(gòu)鑫根基金接盤，股份轉(zhuǎn)讓總價(jià)款共計(jì)32億元。樂(lè)視網(wǎng)當(dāng)時(shí)公告稱，根據(jù)相關(guān)承諾及《借款協(xié)議》的約定，為了保證減持資金的使用效率，賈躍亭在借款期限內(nèi)，無(wú)權(quán)主動(dòng)收回該筆資金；若公司提出提前還款意向，需經(jīng)公司股東大會(huì)審議通過(guò)，屆時(shí)獨(dú)立董事需發(fā)表獨(dú)立意見，賈躍亭需回避對(duì)應(yīng)關(guān)聯(lián)交易的表決。

后來(lái)，樂(lè)視網(wǎng)如何審議并通過(guò)向賈躍亭歸還全部借款，獨(dú)立董事如何發(fā)表的獨(dú)立意見，我們無(wú)從得知，需經(jīng)監(jiān)管部門認(rèn)定。但“獨(dú)董不獨(dú)”、“獨(dú)董不懂”、“花瓶董事”問(wèn)題，卻是長(zhǎng)期以來(lái)上市公司中存在的普遍問(wèn)題。

業(yè)內(nèi)人士表示，不少獨(dú)董拿著十幾萬(wàn)元的年薪，出席董事會(huì)就是投贊成票，沒有行使為中小股東監(jiān)督董事會(huì)的權(quán)利。我國(guó)獨(dú)立董事制度應(yīng)借鑒歐美成熟市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)，多從有豐富管理經(jīng)驗(yàn)的其他公司高層和專業(yè)人士中任命，應(yīng)逐步走職業(yè)化道路，并成立具有行業(yè)協(xié)會(huì)性質(zhì)的獨(dú)立董事公會(huì)，由獨(dú)立董事公會(huì)參與決定獨(dú)董的任免，而不是完全由大股東根據(jù)個(gè)人喜好或者利益來(lái)選擇。

目前，A股上市公司治理中還突出存在大股東侵占中小投資者合法權(quán)益、董監(jiān)高的忠實(shí)和勤勉義務(wù)不充分、監(jiān)事會(huì)無(wú)力、激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制疲弱、信息披露虛假記載、重大遺漏、誤導(dǎo)性陳述等問(wèn)題。

至于大股東承諾的法律效力和法律關(guān)系，也需要社會(huì)各界進(jìn)行討論。目前只是軟性約束為主，并沒有民事賠償方面的先例。筆者認(rèn)為，大股東承諾雖然具有自愿性，并非法律強(qiáng)迫，但一旦作出承諾，就建立了法律上的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)于違反增持等承諾的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（作者為財(cái)經(jīng)專欄作家）