此前有網友發(fā)現(xiàn)，QQ空間上線了一組紀錄片《二十二》截圖制作的表情包。《二十二》是一部關于在日軍侵華戰(zhàn)爭中中國幸存的“慰安婦”的長篇紀錄片，片中幸存的受害老人被制作成“無語凝噎”“我覺得我很委屈”等表情，用民族傷痛來娛樂，引發(fā)了大眾的憤怒。8月21日下午，QQ空間在其官方微博發(fā)表致歉聲明，稱QQ空間已將所有配圖下線，并將全面自查，杜絕此類情況再次發(fā)生。之后，上海市公安局已對涉案企業(yè)和人員作出行政處罰。

2016年12月7日，因“藝龍旅行網”在微博中使用了“葛優(yōu)躺”等葛優(yōu)肖像圖片，演員葛優(yōu)將藝龍網信息技術(北京)有限公司訴至法院，要求其立即停止侵犯肖像權的行為，賠禮道歉，并賠償經濟損失及合理開支共計40余萬元。北京市海淀區(qū)法院受理了此案。當日，“藝龍旅行網”的微博刊發(fā)了道歉聲明。

除了葛優(yōu)老師，常被做成表情包的還有姚明、張學友、黃子韜和周杰等，人們把他們的表情和卡通形象結合，再加上些臺詞字幕，就做成了表情包。有些名人甚至自己也樂在其中，韓國演員崔成國扮演的角色“金館長”，其哭笑不得的表情是最受歡迎的表情包之一。崔成國在新浪開通微博發(fā)的第一條消息，就配上了“金館長”的劇照，并向中國網友打招呼：“金館長就是我，我就是~哈哈哈哈~”人們在樂見“金館長”的自嘲精神的同時，卻忘了“金館長”和葛優(yōu)老師一樣，是可以追究侵權責任的。

真人表情包真的不能隨心所欲地亂用，否則會面臨侵害他人合法權益、觸犯法律規(guī)定的風險。

表情包侵權糾紛時有發(fā)生

《中國青年網民網絡行為報告（2016-2017）》顯示，聊天時使用表情符號，已是青年網民們必不可少的輸入習慣，使用次數(shù)最多的表情，總計高達75億多次。

在網友看來，表情包的使用早已經不限定在官方提供的范圍之內了。傅園慧的“我已經使了洪荒之力了”，爾康的招牌動作“伸手咆哮”，黃子韜的“我選擇狗帶”以及漫畫與姚明等名人照片“移花接木”合成的表情包……成為了社交聊天時的熱寵。隨著這股潮流，商家也愛用表情包為自己的產品廣告宣傳。為此，部分“被表情包”的名人選擇用法律手段進行維權。

2015年，滿橙公司制作和發(fā)布了《非誠勿擾3》動畫、動態(tài)表情及漫畫圖片,并提供了“非3QQ表情安裝包下載”。其中男主角的網絡動畫形象特點與演員葛優(yōu)的臉部輪廓及面貌特征基本相同。為此葛優(yōu)起訴滿橙公司侵犯其肖像權。最終，北京市海淀區(qū)法院認定滿橙公司的行為侵犯了葛優(yōu)的人身權利，判令滿橙公司向葛優(yōu)公開賠禮道歉，同時賠償葛優(yōu)25萬元。去年末，因“藝龍旅行網”在微博中使用了葛優(yōu)肖像圖片做配圖宣傳自身業(yè)務，葛優(yōu)對其提出40萬元的索賠。

類似的表情包侵權糾紛時有發(fā)生。2016年，據《彭城晚報》報道，一位理工科男生創(chuàng)作了一套徐州話版本的表情包，供網友聊天時免費使用。在其不知情的情況下，當?shù)匾晃晃⒉┵Y訊博主在一個軟文廣告的博文上使用了其中6張圖片，涉嫌侵犯理工男的知識產權。后來，“工科男”維權成功，“土豪博主”承認侵權，并主動支付500元版權費。

除了媒體報道的因將表情包或圖片用于商業(yè)用途而引發(fā)的糾紛，在多家提供法律咨詢服務的律師app平臺上，還有普通人因為自己的肖像被朋友在群聊時“玩壞”了，而委托律師進行維權的案例。

如張某訴李某案。二人是同學，在一次同學聚會上，李某負責攝影，留下了不少張某的照片。隨后，李某未經張某同意，將張某的照片制作成微信表情包，有的還配上了低級趣味的文字，在同學群內轉發(fā)。隨后，表情包很快流入社會，嚴重影響了張某的正常工作和生活，甚至使得張某因精神壓力大而被迫就醫(yī)。面對張某的指責，李某卻以只是為了博大家一笑，并沒有獲得任何經濟利益，不構成侵犯肖像權為由，拒絕承擔任何責任。

未經許可制作使用可能會侵權

據了解，今年以來,用戶向律師咨詢有關使用表情包是否侵權的明顯增多，問詢內容主要集中在“將朋友的圖片制作成表情包發(fā)布是否涉及名譽權”“使用名人、明星形象的表情包，會不會被訴訟”等。

“如果截取表情包圖像以商業(yè)使用為目的，未經肖像權人或其三代以內近親屬同意，就會構成對他人肖像權的侵害。”南京大學新聞傳播學院教授陳堂發(fā)在接受記者采訪時說，如果表情圖形存在對權利人的不適當“藝術”處理，體現(xiàn)為一種“丑化、歪曲”的效果，可能構成對他人名譽權的侵害。

“如果沒有取得許可就利用了特定的名人肖像、影視劇片段，還可能侵犯影視劇的著作權。”北京一家律師事務所合伙人王曉補充說。

記者注意到，侵權現(xiàn)象并非完全獨立，有時一種表情包的制作和使用可能同時侵犯兩種或三種權利。

陳堂發(fā)告訴記者：“類似截取‘慰安婦’老人頭像為基礎制作的表情包，是以特定的方式呈現(xiàn)的肖像，應該受保護肖像權、名譽權的法律調整，著作權的責任承擔不能替代人格權的侵權責任承擔。”

“具體追責時，使用者不知情往往不需要負責任。”北京交通大學法學院副教授陳明濤表示，“使用者在知情的情況下只負有刪除義務，不負有賠償義務。”當前中國的著作權法，往往不追究終端消費者侵犯知識產權的責任。

“平臺對表情包也沒有事先審核功能。平臺沒有這個權利也沒有這個義務。”中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍認為，表情包所有的內容都由用戶自己上傳，網站只是網絡服務提供者。“除非表情包是網站要求某個人去做的，這時候出現(xiàn)問題網站才承擔責任。”

二次創(chuàng)作可以受著作權保護

“表情包屬于一般意義上的作品，運用特定符號，體現(xiàn)了一定的內容。同時，表情包也屬于著作權法意義上的作品，具有獨創(chuàng)性、可以通過有形的方式復制。”陳堂發(fā)認為，表情包也可以是二次創(chuàng)作行為，以他人作品為基調加以明顯地改編，且在引用的基礎上內容與表達方式的改變很明顯。

“二次創(chuàng)作比較典型的就是利用明星的劇照等制作的表情包，比如爾康、達康書記等。”陳明濤說，“我們把二次創(chuàng)作叫作演繹作品或者改編作品，演繹作品和原作品之間只要有一定區(qū)別性的改編就可以了，不需要改動特別大。通常情況下，二次創(chuàng)作對創(chuàng)作性的標準要求很低。在圖上加一句話，也算是二次創(chuàng)作。”

“原則上，一次創(chuàng)作肯定是受到著作權保護的，而二次創(chuàng)作就比較復雜。”陳明濤告訴記者，司法實踐中的相關案例，認為二次創(chuàng)作可以受到著作權保護。

在中國政法大學知識產權研究中心研究員徐新明看來，二次創(chuàng)作形成以后，如果符合著作權法關于作品的要求，就可以算作法律意義上的作品，應當受到著作權法及有關法律的保護。“即使這個創(chuàng)作本身，沒有經過原來權利人的許可。”

侵權認定需考慮言論自由尺度

“表情包制作和使用在某些情況下，其實也未必一定構成侵權。”徐新明舉例說，電影《無極》被剪輯成了“一個饅頭引發(fā)的血案”，在當時就引發(fā)了是否侵權的討論。

“法律沒有明確規(guī)定，在國外這種一般都理解為一種評論。對作品要允許社會公眾進行評論，哪怕這個評論會比較尖刻。”徐新明認為，公眾為了評價作品，就會不可避免地使用作品中的某些元素。

“這種剪輯就是采取了惡作劇的方式，其實就是一種變相的批評，構成了反諷。”徐新明說道。

陳明濤也認為表情包的制作可能涉及到公民言論自由的問題。“比如我為了表達某一種觀點借用明星的劇照制作了表情包，這屬于言論自由的范疇。”他認為，如果每個人去做表情包是為了表達言論，而都要授權的話，言論自由就會受到限制。

“再比如說一些營利性的機構，在鼓勵大家使用產品時用了明星的表情包。我們認為不構成侵權，這也屬于言論自由的范疇。”陳明濤解釋說。那什么時候不屬于言論自由的范疇而構成侵權呢？當使用的表情包，讓人與企業(yè)推銷的產品產生了特定的聯(lián)系，進而去購買產品，可能就有點兒廣告的意味了。“產生誤解了，就是侵權的問題。”他表示。

如何制作使用表情包才算安全

“表情包在傳情達意方面具有不可替代的效果，又高度符合網絡技術運用的特征，由于巨大的商業(yè)價值，其研發(fā)創(chuàng)作已成為網絡文化產業(yè)的重要組成部分。”陳堂發(fā)認為，作為新的網絡表達形式，表情包的創(chuàng)作、使用同樣必須受到已有的諸多法律規(guī)范，遵循我國法律的一系列禁止性規(guī)定。

受訪專家表示，真人表情包制作使用的前提應該是不侵犯他人的合法權益。表情包的制作方要取得權利人的同意，還要注意不能丑化他人的人格。網友在用表情包娛樂的時候，也不要觸及法律紅線，這既是對自己的保護，也是對他人的尊重。

“要從不同的角度進行預見性的考慮，如果實在是有好的創(chuàng)意，可以做出來，但是要進行善意的使用。”徐新明說，“如果用于商業(yè)用途，必須取得許可；如果是在自娛自樂的同時向網上、社會上傳播，那就要多考慮一下制作的表情包會不會給原來的權利人帶來某種傷害、會不會沖擊社會公認的道德和秩序。”

陳堂發(fā)指出，目前的相關法律條款對規(guī)范表情包的創(chuàng)作、使用基本上夠用，但諸多的禁止性規(guī)定散見于不同的部門法律、法規(guī)之中，比較零散。為此，他建議如果將針對表情包的創(chuàng)作、使用經常涉及的法律規(guī)范問題等分散處理的規(guī)范性條款收集起來，按照一定的邏輯整理成冊，并作必要的細化解釋，可以更有針對性地規(guī)范從業(yè)人士。

“侵權問題如果解決的話，表情包可能涉及到的就是商業(yè)價值和人格價值的問題。而且有時表情包確實會對企業(yè)以及個人的形象的提升有積極作用。這個時候表情包可能就不是一種表情了，而是變成了一種宣傳符號，這個也是需要注意的。”朱巍說道。

來源：檢察日報 記者 單鴿