每經(jīng)記者 邊萬莉    每經(jīng)編輯 趙橋    

近來，以“三點(diǎn)鐘”社群發(fā)起人玉紅發(fā)行的XMX為代表的一批加密貨幣的價(jià)格大幅下跌，接近歸零或者已經(jīng)歸零。有人戲稱用“冷冷清清，凄凄慘慘戚戚”形容都不為過，更有甚者吐槽“歸零已成幣圈的一種常態(tài)”。

在這輪行情下，普通韭菜（個(gè)人投資者）顯然已經(jīng)不夠用，幣圈的鐮刀開始揮向私募。為深入了解幣圈交易所、項(xiàng)目發(fā)行方、私募、散戶等各方的法律邊界，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者專訪了中國銀行法學(xué)研究會理事肖颯律師。

發(fā)幣方通過私募“喬裝”的做法不妥

對于當(dāng)下“萬幣歸零”的現(xiàn)象，肖颯表示，如果從單獨(dú)的案件來說，探究這一現(xiàn)象就要回歸到2017年9月4日監(jiān)管部門發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》。這份文件高屋建瓴，也很有前瞻性。如果當(dāng)時(shí)沒有及時(shí)地對ICO（首次代幣發(fā)行）剎車，那么現(xiàn)在可能會有更多的炒幣者受到損害。

據(jù)肖颯介紹，觀察目前市場上通行的做法，發(fā)幣項(xiàng)目方一般會設(shè)計(jì)海外架構(gòu)，還是中國人操盤，他們在新加坡做一個(gè)基金會以后，可能會在其他的國家，比如俄羅斯、柬埔寨、日本等國家的交易所上幣，然后在中國境內(nèi)進(jìn)行路演宣傳等活動。為了顯示表面合規(guī)，一些發(fā)幣項(xiàng)目方采取私募方式發(fā)售原生代幣募集比特幣等，即批發(fā)打折給機(jī)構(gòu)買家或個(gè)人實(shí)力買家（為饑餓營銷還會限定份額），然后再由“批發(fā)商”發(fā)售給二級代理，直至銷售給個(gè)人炒幣者。

不過，肖颯表示：“我個(gè)人是不贊同這樣的做法。即便是把幣賣給私募機(jī)構(gòu)，但實(shí)際上，最終還是要賣給散戶的。如果賣給私募是合法的，那么如何來理解金融監(jiān)管中的穿透式監(jiān)管和中國法律對實(shí)質(zhì)正義的追求？發(fā)幣方明知道發(fā)行的幣最終會賣給散戶，還放任這種情況發(fā)生，其主觀上是間接故意，在證據(jù)充分的條件下，涉嫌非法經(jīng)營等法律問題。如果說是一個(gè)空氣幣或者這個(gè)項(xiàng)目本身虛假，那就可能涉嫌刑法266條詐騙罪。”

市場上有人認(rèn)為，私募或者不超過200人就是合法的。對此，肖颯告訴記者，2017年9月4日的文件明確認(rèn)定代幣發(fā)行融資活動為非法公開融資，而且私募股權(quán)融資是有一系列監(jiān)管制度的，其備案產(chǎn)品和投資范圍其實(shí)不包括代幣。

項(xiàng)目白皮書里面的內(nèi)容能不能實(shí)現(xiàn)是關(guān)鍵，因此對CTO（首席技術(shù)官）的考察顯得格外重要。肖颯表示，行為人主管上是否被認(rèn)定為非法占有為目的，也包括對公司的CTO的技術(shù)能力、學(xué)歷背景的考察。如果是毫無技術(shù)背景的項(xiàng)目方打著區(qū)塊鏈的旗號，利用發(fā)幣進(jìn)行融資，實(shí)際上已經(jīng)涉嫌違法犯罪。

“萬幣歸零”，幣圈投資人有些焦躁。肖颯介紹：“已經(jīng)有幣圈的投資人來詢問維權(quán)事宜，他們情緒很激動，覺得自己受到了蒙騙。他們出于對某些有聲望的人或者專家的信任，才決定買進(jìn)這些人站臺項(xiàng)目發(fā)行的幣。最后，站臺的人翻臉說自己跟項(xiàng)目沒關(guān)系，投資人就覺得自己是被騙進(jìn)來了的。”

那么，這些為項(xiàng)目方站臺的人是否要承擔(dān)責(zé)任呢？肖颯認(rèn)為，站臺的人確實(shí)是要承擔(dān)責(zé)任的。如果是空氣幣的項(xiàng)目或者涉嫌詐騙的話，拿了項(xiàng)目方的幣且有站臺的行為，實(shí)際上涉嫌共犯。另一方面，在為發(fā)布項(xiàng)目方服務(wù)的上下游產(chǎn)業(yè)中，如果有人知道這個(gè)項(xiàng)目有問題，還協(xié)助來做，這種行為可能會定性為幫助犯。

幣值管理和操縱市場之間存在“度”的問題

業(yè)內(nèi)人士向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者透露，在幣圈大部分的幣種都是有莊家在操盤，有交易所還明確要求上幣必須得做幣值管理。那么，從法律的角度來看，做幣值管理是否合適？

“幣值管理和操縱市場之間有一個(gè)度的問題。”肖颯類比女生化妝和整容的問題，生動地描述了幣值管理和操縱市場的界限。

她表示，女孩子化妝讓自己變得更漂亮，就是幣值管理；但如果整容成另外一個(gè)人，就更像操縱市場。項(xiàng)目方選擇合適的時(shí)機(jī)放出利好消息，使得提升市場信心是可以的；但如果是為了拉高幣值，把圖表做得像是真實(shí)的K線一樣走向，然后去割韭菜就是不允許的,這類行為具體會涉嫌非法經(jīng)營罪。（之前有一個(gè)案子關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)大宗商品交易市場，背后也是有莊家操縱，有一方利用大資金進(jìn)行操作，就是割散戶的錢，最后的判決結(jié)果是非法經(jīng)營罪。）

值得一提的是，在幣圈操縱市場用刑法第225條非法經(jīng)營的罪名，而非刑法第179條擅自發(fā)行股票證券罪，其背后還是有一定緣由的。

據(jù)肖颯介紹，根據(jù)罪刑法定原則，對于擅自發(fā)行股票證券里的“股票”、“證券”外延很狹小，沒有在深交所、上交所等證券交易所發(fā)行的就不能叫中國法意義上的“股票”。如果未來《證券法》修改，把凡事將一個(gè)資產(chǎn)進(jìn)行打包等額分份對外公開出售，向社會募集資金的，都稱之為廣義的“證券”，那擅自發(fā)行股票證券這個(gè)罪名就用得上了。

尷尬的是，有些詐騙行為暫時(shí)不能在境內(nèi)通過刑事立案的辦法進(jìn)行法律救濟(jì)。募集加密貨幣如果是比特幣以外的幣種，事實(shí)上是難以刑事立案的。

肖颯解釋道，中國在2013年將比特幣認(rèn)定為一種“特定的虛擬商品”，但是對于其他的幣種都沒有給予正式的法律身份，從嚴(yán)格法律意義上講，比特幣之外的代幣不是財(cái)產(chǎn)不是支付手段,只是一堆“數(shù)據(jù)”，而這些數(shù)據(jù)又很難鑒定出準(zhǔn)確的價(jià)格。沒有鑒定出來的價(jià)格作為依據(jù)，犯罪數(shù)額就很難確定，因此，如果受害人被騙的是比特幣，到公安機(jī)關(guān)報(bào)案順暢；如果被騙的是狗狗幣等，在我國境內(nèi)較難作為詐騙罪直接立案。