一次涉及資本市場諸多法律疑難問題的司法突破來了！

2019年11月14日，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱“《紀(jì)要》”），其中諸多內(nèi)容與資本市場息息相關(guān)，解決了目前資本市場執(zhí)法部門急需明確的場外配資、上市公司對外擔(dān)保、對賭協(xié)議、投資者適當(dāng)性管理等重要法律問題?！都o(jì)要》作為統(tǒng)一裁判思路，增強(qiáng)民商事審判的公開性、透明度以及可預(yù)期性的重磅文件，法律界人士稱之為民商事法的“重磅炸彈”。

圖片來源：攝圖網(wǎng)

重點提要

1.  場外配資合同是否有效？

——場外配資公司跟投資者的借款合同是無效的、不能要求利息、不能分享收益。

2.  上市公司對外擔(dān)保是否有效？

——債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的相關(guān)決議信息訂立的擔(dān)保合同有效，未見公告則合同無效。

3.  證券虛假陳述訴訟

——審理方式創(chuàng)新，試點“代表人訴訟”。

4.  與目標(biāo)公司對賭是否有效？

——不再認(rèn)定此類對賭協(xié)議當(dāng)然無效，具體審查兩類條件。

5.  金融消費者權(quán)益保護(hù)

——“史上最嚴(yán)銷售規(guī)定”。

6.  讓與擔(dān)保

——融資融券等產(chǎn)品已實質(zhì)適用了讓與擔(dān)保制度，本次從司法層面彌補(bǔ)了制度缺陷。

7.  民商事審判支持證券行政監(jiān)管

——法院審判時，將充分尊重證券規(guī)章、規(guī)范性文件及交易規(guī)則等。

8.  信托資管等金融創(chuàng)新

——資管產(chǎn)品保底或者剛兌條款一律無效；2020年底前仍認(rèn)可通道業(yè)務(wù)效力。

場外配資

1. 除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

2.場外配資合同被確認(rèn)無效后，配資方依場外配資合同的約定，請求用資人向其支付約定的利息和費用的，人民法院不予支持。

3. 配資方依場外配資合同的約定，請求分享用資人因使用配資所產(chǎn)生的收益的，人民法院不予支持。

4. 用資人以其因使用配資導(dǎo)致投資損失為由請求配資方予以賠償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

解讀：

最高法院2019年6月20日發(fā)布的《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》第12條已經(jīng)明確規(guī)定，對未取得特許經(jīng)營許可的互聯(lián)網(wǎng)配資平臺、民間配資公司等法人機(jī)構(gòu)與投資者簽訂的股票配資合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。

清華大學(xué)法學(xué)院教授、清華大學(xué)商法研究中心副主任湯欣表示，原來各地法院對于場外配資合同的效力判定不一，導(dǎo)致法律適用存在不確定性，本次規(guī)定到位以后，預(yù)計會大幅增加配資方的風(fēng)險和責(zé)任，從而實質(zhì)性減少場外配資的現(xiàn)象。這與證券監(jiān)管部門打擊場外配資形成了合力。

上市公司對外擔(dān)保

1. 公司對外擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。

2. 法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表。此時，合同效力的認(rèn)定原則為：債權(quán)人是善意的則合同有效，反之則合同無效。

何為善意？

在提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)后，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定；在提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對公司章程規(guī)定的董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意。

3. 針對上市公司專門規(guī)定（第22條），債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

解讀：

上市公司違規(guī)對外擔(dān)保嚴(yán)重侵害公司及中小股東利益，是資本市場的一大“毒瘤”。該規(guī)定為治理上市公司對外違規(guī)擔(dān)保亂象提供了有力支撐。

湯欣表示，違規(guī)擔(dān)保屢禁不止的深層次原因是，一些上市公司仍然存在通過擔(dān)保向控股股東、實控人輸送利益的情況，屬于對上市公司的掏空。判斷違規(guī)、越權(quán)擔(dān)保行為的效力，要綜合平衡債權(quán)人（擔(dān)保權(quán)人）和上市公司（擔(dān)保人）及其中小股東的利益，并且要嚴(yán)厲追究支配上市公司從事違規(guī)擔(dān)保行為的董事、高管、控股股東或?qū)嵖厝说呢?zé)任。

證券虛假陳述訴訟

虛假陳述訴訟是當(dāng)前證券民事訴訟里最多的一類，《紀(jì)要》對此類案件審理有諸多完善。

1. 在案件審理過程中，對于需要借助其他學(xué)科領(lǐng)域的專業(yè)知識進(jìn)行職業(yè)判斷的問題，要充分發(fā)揮專家證人的作用。

2. 試點“代表人訴訟”審理方式：有條件的地方人民法院可以選擇個案以《民事訴訟法》第54條規(guī)定的代表人訴訟方式進(jìn)行審理，逐步展開試點工作。

解讀：

湯欣表示，本部分主要亮點在于最高法院開始探索證券虛假陳述案件審理方式創(chuàng)新，激活民訴法第54條。以往民訴法第54條規(guī)定的“起訴時當(dāng)事人人數(shù)不確定的代表人訴訟”基本沒有實踐，原因之一在于此種訴訟在原告范圍認(rèn)定、投資者權(quán)利登記、代表人推選、執(zhí)行款發(fā)放等具體工作方面存在現(xiàn)實困難，管理工作量較大，未來法院有望獲得監(jiān)管系統(tǒng)在信息技術(shù)審判輔助平臺和市場基礎(chǔ)設(shè)施方面更大力度的配合，有可能激活此種代表人訴訟。另一方面，監(jiān)管機(jī)構(gòu)正在推動具有中國特色的證券集體訴訟制度的建設(shè)，未來的具體制度設(shè)計和效果尚待觀察。

國浩律師事務(wù)所（上海）朱奕奕律師則表示，《紀(jì)要》第83條對代表人的選任作出明確：在當(dāng)事人無法合意選定代表人的情況下，法院可與當(dāng)事人商定代表人，一定程度上能夠緩解過往代表人選定的難點。

3. 揭露日和更正日的認(rèn)定：原則上，只要交易市場對監(jiān)管部門立案調(diào)查、權(quán)威媒體刊載的揭露文章等信息存在著明顯的反應(yīng)，對一方主張市場已經(jīng)知悉虛假陳述的抗辯，人民法院依法予以支持。

解讀：

揭露日和更正日的確定，直接涉及適當(dāng)原告范圍，該日期非常重要。本次《紀(jì)要》一定程度上將監(jiān)管部門立案調(diào)查日納入揭露日的認(rèn)定范圍。

朱奕奕律師表示，此前，一些法院認(rèn)為，由于證監(jiān)會立案調(diào)查通知書中不會明確指出上市公司涉嫌違反證券法的具體內(nèi)容，因而這些法院并不會將證監(jiān)會的立案調(diào)查日作為虛假陳述揭露日。針對那些一看到立案公告就迅速拋售的投資者，因在傳統(tǒng)的媒體報道日之前已經(jīng)賣出，法院便不會將其列為具備索賠資格的投資者?！都o(jì)要》將原本被一些法院排除在外的投資者納入保護(hù)范圍，既有利于統(tǒng)一法院的裁判，也有利于保護(hù)投資者的利益。

對賭協(xié)議

《紀(jì)要》規(guī)定，投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于“股東不得抽逃出資”和利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

解讀：

“對賭協(xié)議”是創(chuàng)投行業(yè)的一種慣常做法。對賭主體有兩種——與股東或者實際控制人對賭、與目標(biāo)公司對賭。此前，實踐中認(rèn)可“與股東或者實際控制人對賭”有效，但“與目標(biāo)公司對賭”的效力存在爭議?！都o(jì)要》回應(yīng)了投資方與目標(biāo)公司的對賭效力，區(qū)分合同效力與合同履行，不再認(rèn)定投資方與目標(biāo)公司之間的“對賭協(xié)議”當(dāng)然無效。

朱奕奕律師表示，《紀(jì)要》兼顧了股權(quán)投資中信息不對稱、代理人成本等風(fēng)險，既有利于保護(hù)投資創(chuàng)業(yè)，也可促進(jìn)資本市場投融資方式的創(chuàng)新；有利于規(guī)范”對賭協(xié)議“行為，明確市場主體預(yù)期，并對今后創(chuàng)投及私募股權(quán)投資行業(yè)的實踐做法產(chǎn)生重大影響。

金融消費者權(quán)益保護(hù)糾紛

1. 金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，請求兩者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2.實施舉證責(zé)任倒置，金融消費者對購買產(chǎn)品（或者接受服務(wù)）、遭受的損失等事實承擔(dān)舉證責(zé)任，賣方機(jī)構(gòu)對其是否履行了適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

3. 履行告知說明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是：綜合理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定賣方機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)。簡單手寫“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險”不能免責(zé)。

解讀：

這條對賣方機(jī)構(gòu)和老百姓影響最大，被業(yè)界稱為“史上最嚴(yán)銷售規(guī)定”。有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，以后，賣方機(jī)構(gòu)在適當(dāng)性管理上，要做更多更細(xì)的工作。要做好錄音錄像留痕，要充分履行告知說明義務(wù)，尤其如產(chǎn)品最壞能壞到什么程度，會不會把本金虧完等，要通俗易懂地給投資者說明白。

讓與擔(dān)保制度

讓與擔(dān)保以所有權(quán)轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)擔(dān)保，是一種非典型擔(dān)保，已成為金融市場重要的商事慣例，但現(xiàn)行《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》未規(guī)定該制度?！都o(jì)要》從實踐出發(fā)，明確規(guī)定了讓與擔(dān)保制度。

《紀(jì)要》規(guī)定，債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

解讀：

雖然讓與擔(dān)保制度在學(xué)界被稱為“虛偽表示”、“違反物權(quán)法定主義”“、“交易上的私生子”，但其在實踐中具有手續(xù)簡便、成本低等優(yōu)勢，越來越被廣泛適用。我國資本市場設(shè)計融資融券等產(chǎn)品時已經(jīng)實質(zhì)適用了讓與擔(dān)保，《紀(jì)要》上述規(guī)定奠定了司法裁量基礎(chǔ)，彌補(bǔ)了制度缺陷。

民商事審判支持證券行政監(jiān)管

《紀(jì)要》第30條，列舉認(rèn)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策、特許經(jīng)營、交易場所等強(qiáng)制性規(guī)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，違反則合同無效。

第31條規(guī)定，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。

第73條，在確定賣方機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)時，相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品的推介、銷售，以及為金融消費者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用。

解讀：

最高法審判委員會專職委員劉貴祥7月3日在全國法院民商事審判工作會議上講話表示，要充分尊重監(jiān)管規(guī)定和交易規(guī)則，依法支持監(jiān)管機(jī)構(gòu)有效行使監(jiān)管職能。要有效應(yīng)對監(jiān)管政策變化給民商事審判帶來的挑戰(zhàn)，加強(qiáng)與監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)配合，協(xié)力化解重大風(fēng)險。

業(yè)內(nèi)人士表示，司法審判更加尊重證券監(jiān)管法規(guī)，同時對證監(jiān)會及相關(guān)自律組織的法規(guī)質(zhì)量提出了更高的要求。

金融創(chuàng)新：營業(yè)信托糾紛

1. 在信托到期后，劣后級受益人負(fù)有對優(yōu)先級受益人從信托財產(chǎn)獲得利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔(dān)補(bǔ)足義務(wù)。

2. 保底或者剛兌條款無效：信托公司、商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效。

解讀：

此條不僅針對信托，而是與整個資管行業(yè)有關(guān)，保底或者剛兌條款，不管形式如何（如抽屜協(xié)議）一律無效。

3. 通道業(yè)務(wù)的效力：將過渡期設(shè)置為截止2020年底，確保平穩(wěn)過渡。在過渡期內(nèi)，對通道業(yè)務(wù)中存在的利用信托通道掩蓋風(fēng)險，規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等監(jiān)管規(guī)定，或者通過信托通道將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表等信托業(yè)務(wù)，如果不存在其他無效事由，一方以信托目的違法違規(guī)為由請求確認(rèn)無效的，人民法院不予支持。

解讀：

《紀(jì)要》與一行兩會一局的大資管辦法（《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》）保持政策一致，實行過渡期同步。但是2020年底以后，通道業(yè)務(wù)的效力就要當(dāng)心了！

上證報 王雪青