每經(jīng)記者 鄭潔    每經(jīng)編輯 陳俊杰    

近來，多家媒體報道了某集團原副總裁鮑某某被指控性侵“養(yǎng)女”李星星（化名）一事，成為目前最受各界關(guān)注的輿論事件。

4月11日，煙臺市公安局發(fā)布通報稱，對此已組成工作專班進行全面調(diào)查。4月13日下午，最高檢發(fā)布消息稱，針對鮑某某涉嫌性侵一案，最高檢、公安部已派出聯(lián)合督導(dǎo)組赴山東，對該案辦理工作進行督導(dǎo)。

在這一事件中，輿論普遍無法理解為何煙臺警方此前認(rèn)為鮑某某不構(gòu)成犯罪，央視也對煙臺警方在未給出DNA檢測結(jié)果的情況下即作出《撤案決定書》的程序進行質(zhì)疑。

據(jù)中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護基金2018年發(fā)布的《性侵兒童案件統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》，由于諸多因素，性侵兒童案例難以全部被公開報道和統(tǒng)計，被公開的案例僅為實際發(fā)生案例的冰山一角。記者經(jīng)過梳理發(fā)現(xiàn)，其中最常見的原因是缺乏有效證據(jù)。

那么，作為未成年人監(jiān)護人，一旦發(fā)現(xiàn)未成年人遭遇性侵犯后，應(yīng)該如何保存證據(jù)？監(jiān)護人又應(yīng)該掌握哪些公檢法流程？知曉哪些自身擁有的權(quán)利并尋求法律幫助？

為此，《每日經(jīng)濟新聞》記者（以下簡稱NBD）專訪了華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授、刑事辯護律師樊傳明，試圖通過與刑事訴訟法專家對話，厘清監(jiān)護人應(yīng)具備哪些可行的法律常識以保護未成年人。

圖片來源：攝圖網(wǎng)

為何未成年人性侵案定罪難

NBD：據(jù)澎湃新聞4月12日消息，鮑某某姐姐稱弟弟和女孩非養(yǎng)父女關(guān)系，鮑某某與女孩是否為養(yǎng)父母關(guān)系成為輿論關(guān)注焦點。請問鮑某某與女孩是否為養(yǎng)父母關(guān)系對于立案量刑有何影響？

樊傳明：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部曾于2013年10月印發(fā)過一個文件，就是《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。該“意見”第21條第2款規(guī)定，對已滿14周歲不屬于幼女的未成年女性負有特殊職責(zé)的人員，如利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，與其發(fā)生性關(guān)系，以強奸罪定罪處罰。這個條款中所謂的“負有特殊職責(zé)的人員”，我們一般理解為包括與未成年人有監(jiān)護關(guān)系、教育關(guān)系、救助關(guān)系、醫(yī)療關(guān)系等的人員。所以，如果在本案中能認(rèn)定鮑某某對女孩有收養(yǎng)關(guān)系，就可以適用前述“負有特殊職責(zé)的人員”條款，結(jié)合本案的其他情節(jié)，認(rèn)定發(fā)生關(guān)系的強迫性。當(dāng)然，這里還涉及對規(guī)則的解釋問題。比如，在鮑某某這個事件中，如果是具備事實上的監(jiān)護或寄養(yǎng)關(guān)系，我認(rèn)為就可以理解為他屬于“負有特殊職責(zé)的人員”。不用非得符合民法上的收養(yǎng)關(guān)系。在判斷是否為事實上的監(jiān)護或寄養(yǎng)關(guān)系時，需要結(jié)合寄養(yǎng)時間的長短、是否支付生活費用、是否參與對生活事務(wù)的決策等因素，根據(jù)證據(jù)來認(rèn)定。

NBD：據(jù)南風(fēng)窗報道，在被鮑某某“收養(yǎng)”三個月后，李星星遭到了首次性侵，當(dāng)時她剛滿14周歲，警方提取了相關(guān)生物學(xué)證據(jù)。請問生物學(xué)證據(jù)一般指什么？為何有了生物學(xué)證據(jù)依然不能定罪？除了生物學(xué)證據(jù)外，還需要其他哪些證據(jù)？

樊傳明：所謂的生物學(xué)證據(jù)，包括從人身上采集的皮膚脫落物、毛發(fā)、體液等。媒體報道中提到，去年女孩兒做筆錄時向警方提供了紙巾、衛(wèi)生巾等物證，上面附有一些生物學(xué)證據(jù)。一般人會認(rèn)為這種證據(jù)經(jīng)過鑒定之后，會有很高的證明力。但是還有兩個影響此類證據(jù)證明力的因素：首先，這些物證（即鑒材）從提取到送交鑒定的保存鏈條是否有問題。比如，鑒材在從現(xiàn)場的提取過程中是否會出錯？提取后的保管過程是否有污染？如果鑒材的提取和一段時間內(nèi)的保管，不是由專業(yè)的偵查人員進行的，這些問題更應(yīng)重視，它們可能削弱證據(jù)的證明力。其次，假如這些生物學(xué)證據(jù)經(jīng)過鑒定，能夠進行身份同一性的認(rèn)定，但是能否證明其他的犯罪事實構(gòu)成要件？比如，本案中非常重要的一個爭議點就是發(fā)生關(guān)系的強迫性或自愿性。這些生物學(xué)證據(jù)能證明發(fā)生了關(guān)系，但是對于主體的主觀方面，卻不具有直接的證明效力。因此，不能說科學(xué)證據(jù)具有百分之百的證明力，科學(xué)證據(jù)也存在解釋的問題。

所謂的生物學(xué)證據(jù)，并非我國刑事訴訟法中規(guī)定的法定證據(jù)種類，實際上它涉及到物證、鑒定意見等證據(jù)種類。除了生物學(xué)證據(jù)外，被害人在立案、偵查、審判階段的陳述本身可以作為證據(jù)。犯罪嫌疑人在各個階段作出的供述或辯解，也屬于法定證據(jù)種類。了解本案某些事實的人提供的陳述，則屬于證人證言。

在我國的刑事訴訟中，要求定罪證據(jù)互相印證，構(gòu)成完整的證明體系，將有罪事實證明到排除合理懷疑的程度。而且我國的辦案傳統(tǒng)中有孤證不能定罪的規(guī)則。在性侵未成年人的案件中，往往缺乏非常有力的物證、證人證言，被害人的陳述可能是最主要的甚至是唯一的證據(jù)。而未成年人這一因素又會削弱被害人陳述的證明力。因此，此類案件經(jīng)常遇到證明的難題。本案在立案、撤案上的反復(fù)，很可能反映了這種證明難題。

NBD：在李星星2019年4月報案后，向警方提供了物證，為什么煙臺警方?jīng)]有給出DNA檢測結(jié)果，卻給出《撤案決定書》？

樊傳明：這里就涉及到我剛才解釋的生物學(xué)證據(jù)證明力問題。是否要啟動司法鑒定程序，要不要做 DNA比對，需要根據(jù)具體情況來判斷。目前的法律并沒有明確規(guī)定說這種情況下，在立案前一定要進行 DNA比對。但是DNA比對確實是非常重要的一種認(rèn)定案件事實的方法。借助DNA比對往往可以初步判斷可能發(fā)生了犯罪事實，有助于審查是否符合立案標(biāo)準(zhǔn)。至于本案中警方為何沒有給出DNA檢測結(jié)果，由于辦案材料尚未對外公開，我們沒法做判斷。但是結(jié)合涉案人員的聲明和相關(guān)報道猜測，可能在警方看來，對于是否發(fā)生過關(guān)系不存在爭議，有爭議的是發(fā)生關(guān)系的強迫性。因此也就覺得沒有必要做DNA比對。

NBD：現(xiàn)在有很多人關(guān)注女孩的媽媽是否在監(jiān)護上失職，在法律上來說，她媽媽是否要負一定責(zé)任？

樊傳明：監(jiān)護人在監(jiān)護上是否失職，與這個案件中刑事責(zé)任的承擔(dān)關(guān)系不大。監(jiān)護人的失職可能導(dǎo)致被剝奪監(jiān)護人資格。但在這個案子中，女孩兒現(xiàn)已成年，剝奪監(jiān)護權(quán)的問題業(yè)已不存在了。

煙臺警方辦案程序是否有疏漏

NBD：據(jù)芝罘公安通報，2019年4月，李星星報案后，警方曾商請檢察機關(guān)提前介入，請問這是什么樣的流程？

樊傳明：按照我國的刑事訴訟法，強奸案件適用公訴制度，由檢察院代表國家提起公訴。檢察院要在公安機關(guān)偵查完畢，把案件移送到檢察院，進入審查起訴環(huán)節(jié)之后，才以公訴人的身份介入案件。

根據(jù)現(xiàn)在媒體的報道，檢察院提前介入案件，實際上是在行使另外一個角色，就是檢察監(jiān)督的職責(zé)。一方面，檢察院可以主動依職權(quán)實行檢察監(jiān)督。對于一些社會影響較大的案件，以及一些可能涉及程序違法的案件，檢察院可以提前介入進來，防范和糾正偵查機關(guān)的程序違法。另一方面，檢察院也可以根據(jù)偵查機關(guān)的商請，以及犯罪嫌疑人、被害人等參與人的申請，啟動檢察監(jiān)督。檢察院提前介入偵查程序，有助于確保偵查合規(guī)，而且能增加司法程序的公信力。

NBD：央視曾質(zhì)問，警方為什么要讓受害者李星星和施害者鮑某某共處一室，請問從辦案流程上來說，這樣符合規(guī)定嗎？

樊傳明：按照刑事訴訟法的規(guī)定，這個問題的性質(zhì)在立案之前的調(diào)查階段和立案之后的偵查階段是不同的。在立案后的偵查階段，對詢問被害人、訊問犯罪嫌疑人的時間、地點、方式都有嚴(yán)格的程序規(guī)定。詢問受害人和訊問犯罪嫌疑人應(yīng)個別進行，不能讓二者同處一室、同時進行，也不宜在偵查階段讓二者對質(zhì)。在立案前的調(diào)查過程中，我國刑事訴訟法沒有嚴(yán)格的程序規(guī)定，警方可以采取較為自由的調(diào)查措施。這時候他們在同一個房間里，不違反法律的明確規(guī)定。但是考慮到避免給被害人造成心理威懾，進而影響其陳述，而且考慮到避免讓被控者提前知曉具體的控告信息，從而對以后的偵訊有所準(zhǔn)備，一般也不宜讓二者在立案前的調(diào)查階段有密切接觸。

當(dāng)遇到未成年人性侵事件后，監(jiān)護人應(yīng)該怎么辦

NBD：當(dāng)未成年被監(jiān)護人成為性侵受害人時，需要在第一時間找哪些職能部門和非職能部門？

樊傳明：首先是直接找公安機關(guān)控告、報案。作為法定的立案管轄機關(guān)，公安機關(guān)有進行受理和調(diào)查的義務(wù)。當(dāng)然找其他的司法機關(guān)，比如說法院和檢察院，根據(jù)我們刑訴法的規(guī)定，這些機關(guān)也應(yīng)當(dāng)先接受案件，然后再將案件移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)。

NBD：當(dāng)發(fā)現(xiàn)未成年人被性侵時，需要保存哪些方面的證據(jù)？以何種形式保存？

樊傳明：對于這種性侵害案件，不管是未成年人還是成年人，非常重要的就是剛才講的生物學(xué)證據(jù)。假設(shè)有這樣的事情發(fā)生，那么被害人在采取自我保護措施防止進一步損害后，應(yīng)當(dāng)馬上采取保全證據(jù)的措施，防止證據(jù)的滅失。例如，馬上向負責(zé)偵查的公安機關(guān)報案，讓偵查人員到現(xiàn)場按照法定程序收集物證、送交鑒定。這樣收集到的證據(jù)和生成的鑒定意見，證明力是比較高的。

對于性侵案件，第一時間的報案至關(guān)重要，越早報案越好。不要破壞犯罪現(xiàn)場，偵查人員趕到后可以做很多事情，比如對現(xiàn)場的勘查，對微量物證的收集，對肉眼看不到的痕跡進行收集等。這些都是非常重要的證據(jù)。如果隔了一段時間再報案，很多證據(jù)已經(jīng)滅失。被害人或者證人從現(xiàn)場帶走后再提交的物證，相對公安機關(guān)直接到現(xiàn)場采集的證據(jù)和勘查筆錄，證明力更弱一些，因為這個物證的保管鏈條會更受質(zhì)疑，存在多種解釋，這都是影響其證明力的。

NBD：性侵案件中被控告人和控告人分別在立案程序中擁有哪些權(quán)利？有沒有期限規(guī)定？

樊傳明：簡單說下公檢法的辦案流程。我國的刑事訴訟有五個階段：立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行。報案后，控告人有獲得公安機關(guān)立案或不立案通知的權(quán)利。對于公安機關(guān)不立案或者立案后撤銷案件的決定，控告人可以申請復(fù)議，也可以請求檢察院進行立案監(jiān)督，還可以直接去法院提起自訴。提起自訴需要提交已經(jīng)不立案或撤銷案件的決定書，而且要自行收集和提交證明犯罪事實的證據(jù)。

關(guān)于立案的期限問題，公安部的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》要求：“對有控告人的案件，決定不予立案的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)制作不予立案通知書，并在三日以內(nèi)送達控告人。”但是這個三日的期限只是送達不立案通知書的期限，不是立案的期限。所以，從公安機關(guān)收到控告到?jīng)Q定立案或不立案，我國刑事訴訟法沒有對此做期限上的規(guī)定。

被控告的人，在偵查機關(guān)立案后，就是犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人從被第一次訊問或采取強制措施之日起，有聘請辯護人的權(quán)利。在被訊問和采取強制措施的過程中，犯罪嫌疑人也有許多程序上的保障，例如對訊問地點、訊問方法、逮捕后羈押場所、逮捕后通知家屬的權(quán)利等。

NBD：未成年人性侵案中，遇到的常見辦案、訴訟等障礙是什么？

樊傳明：最大的障礙就是證明的難題，我們可以從三個方面來說。首先，很多受害人沒有在第一時間報案，那很多有力的物證就沒有了。可能唯一存在的證據(jù)就是被害人的陳述。與其他案件類型相比，性侵案件的事后取證更困難。其次，我國刑事訴訟中的印證要求和孤證不定罪傳統(tǒng)，進一步加大了證明難度。因為這種證明模型更強調(diào)證據(jù)的數(shù)量特征。第三，在性侵未成年人的案件中，被害人陳述的證明力會受到主體身份、年齡特征的影響。一般認(rèn)為，與案件有利害關(guān)系的人，以及未成年人的陳述，其證明力都是需要補強的。這三個方面的因素放在一起，經(jīng)常導(dǎo)致此類案件中的定罪證據(jù)很薄弱。

我們看到媒體報道的一些未成年人性侵案件，讓我們非常憤怒。但是站在辦案機關(guān)的角度，如何去解決這些證據(jù)難題，做出符合社會公眾期待而又符合實體公正、程序公正的判決，在法律技術(shù)層面經(jīng)常是非常困難的。

NBD：未成年人監(jiān)護人可以從哪些渠道獲取以上相關(guān)法律知識和法律援助？

樊傳明：很多律師都開展法律咨詢服務(wù)。如果自己或家人遇到類似問題，除了向偵查機關(guān)報案之外，咨詢律師獲得法律建議也是非常重要的?，F(xiàn)在網(wǎng)上檢索法律規(guī)則和類似案件信息很方便，所以很多人覺得沒有必要向律師付費咨詢。其實每個案件的具體情況不同，網(wǎng)絡(luò)檢索無法替代專業(yè)律師的一對一咨詢。

此外，現(xiàn)在也經(jīng)常有一些法學(xué)院校、律師事務(wù)所開展公益性的法律咨詢活動，普通的社會公眾可以多留意這些活動，或者關(guān)注一些微信公眾號獲得信息。現(xiàn)在有一些使用人工智能技術(shù)的法律應(yīng)用網(wǎng)站，例如“小包公”智能刑事法律服務(wù)平臺，可以做一些常規(guī)的法律檢索和量刑預(yù)測。

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