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每經(jīng)記者 李卓 實習(xí)記者 王郁彪 每經(jīng)編輯 王麗娜

《電子商務(wù)法》頒布兩周年之際，電商領(lǐng)域的“二選一”問題再次成為各方熱議的焦點(diǎn)。

9月17日，由中國電子商會、中國市場監(jiān)管報和中國政法大學(xué)市場監(jiān)管法治研究中心共同主辦的“《電子商務(wù)法》頒布兩周年座談會”在京舉行，多位監(jiān)管部門的專家、學(xué)者與企業(yè)界代表就電商平臺強(qiáng)迫商家“二選一”等議題展開討論，同時共議當(dāng)下電商行業(yè)發(fā)展的挑戰(zhàn)。

在《電子商務(wù)法》頒布兩周年這個時間節(jié)點(diǎn)，平臺強(qiáng)迫商家“二選一”等行為似乎并未隨著法律法規(guī)的完善而得以遏制。9月14日，愛庫存表示已經(jīng)向國家市場監(jiān)督管理總局等國家機(jī)關(guān)實名舉報唯品會強(qiáng)制商家“二選一”的行為。這一事件還有待相關(guān)職能部門進(jìn)一步調(diào)查，等待公開最終結(jié)果，但電商平臺“二選一”現(xiàn)象卻是由來已久。

而《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者現(xiàn)場注意到，在《電子商務(wù)法》頒布兩周年這個背景下，當(dāng)電商“二選一”事件再出現(xiàn)時，很多人關(guān)心的話題已經(jīng)從能不能“二選一”？什么是“二選一”？拓展到“二選一”是不是平臺的自主經(jīng)營權(quán)？這種自主經(jīng)營、自主規(guī)定和法律法規(guī)有沒有不一致或沖突等層面。

已有三個法條作為鑒定

針對怎樣判斷“二選一”條款合不合理這一問題，北京工商大學(xué)商法研究中心主任呂來明表示，與“二選一”相關(guān)的法條實際上是三個，一是《電子商務(wù)法》22條，二是《電子商務(wù)法》35條，三是《反不正當(dāng)競爭法》。在這個語境下去判斷“二選一”條款合不合理的問題有三點(diǎn)需要注意。

第一，平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者“二選一”的合同是什么時候約定的，如果一開始入駐的時候就告訴經(jīng)營者了，“只能在我這，不能在別人那”，這是商人間的約定，他要考慮兩利相權(quán)取其重。如果一開始沒談排他條款，到中間的時候一個特定的場景下提出“你必須接受”，可能就涉及不公平條款。

第二，“二選一”的條款是對于平臺內(nèi)經(jīng)營者是一個可以選擇的“兩利相權(quán)取其重”，還是對雙方都是“損人不利己”？“你要是只在我平臺經(jīng)營我給你優(yōu)惠。但你如果選擇了多個平臺經(jīng)營，但是這個優(yōu)惠就沒了”，給平臺內(nèi)經(jīng)營者這樣的選擇可以。但是不講任何條件，平臺經(jīng)營方就對平臺內(nèi)經(jīng)營者下架，這就涉及到強(qiáng)制性的問題。

第三，是不是針對特定的對方平臺，這也是考慮構(gòu)不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的一個因素，要針對客戶就是流量的爭奪，是“兩棵大樹爭地盤”的問題，不僅僅是“大樹底下不長草”的問題了。

“二選一”是不是平臺的自主經(jīng)營權(quán)？

那么，當(dāng)企業(yè)的平臺達(dá)到一定的規(guī)模，在一個相關(guān)市場占有一定份額時，能不能隨便做規(guī)定？

中國消費(fèi)者協(xié)會專家團(tuán)專家邱寶昌表示，電商平臺制定平臺的交易規(guī)則、入網(wǎng)協(xié)議要公平。一方面，是企業(yè)的平臺達(dá)到一定的規(guī)模，在一個相關(guān)市場占有一定份額的時候，能不能隨便做規(guī)定的問題?！斗磯艛喾ā酚忻鞔_的規(guī)定，一旦具有市場支配地位，就不能濫用市場支配地位。平臺做大做強(qiáng)，通過競爭，遵守法律法規(guī)沒有問題，但是一旦具有市場支配地位，就得考慮到市場的競爭的秩序問題。對具有市場支配地位的企業(yè)而言不能隨便對外規(guī)定。

對于一般的平臺而言，《電子商務(wù)法》35條也規(guī)定了不能夠設(shè)置不合理的條件。應(yīng)該站在第三方，站在社會、公眾的角度看問題。

具體而言，首先，應(yīng)該看對不特定的公眾消費(fèi)者是不是有影響，他的消費(fèi)福祉是不是受到傷害。平臺有自主的經(jīng)營權(quán)，要尊重，但是自主經(jīng)營權(quán)不能和相關(guān)的法律法規(guī)抵觸。其次，不能考慮損害潛在消費(fèi)者、公眾的利益。平臺有一定的話語權(quán)，可以給競爭設(shè)置一些條件。但是不能影響客戶選擇平臺的權(quán)力。要符合《電子商務(wù)法》35條、《反壟斷法》以及《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。

“公平競爭的原則，就是競爭當(dāng)中你中有我，我中有你，大家要互利共贏，而不能是有我無他，或做不利于其他的人的事情。”邱寶昌補(bǔ)充道。

不過，針對《反壟斷法》是否能夠較好地闡釋電商“二選一”等問題，中國信息界發(fā)展研究院電子商務(wù)法研究中心主任阿拉木斯持不同意見。

阿拉木斯表示，首先，《反壟斷法》規(guī)定得非常專業(yè)、詳細(xì)，其對市場支配地位這個重要前提作了諸多設(shè)定，認(rèn)定相對較復(fù)雜，因此其適用性可能還存在問題。反過來講，《電子商務(wù)法》22、35條加在一起，相較于《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》的適用范圍更廣，適用電子商務(wù)的針對性也更強(qiáng)。它擴(kuò)大了關(guān)于市場支配地位的解釋，而且在協(xié)議、規(guī)則排除合作中也沒有具備市場地位的前提，規(guī)定得更加直接、明確。《電子商務(wù)法》有很多突破，當(dāng)然這種突破怎么落地、實施確實有很多具體的問題，但是從針對性上來說，《電子商務(wù)法》是做出了一定的突破性貢獻(xiàn)。

“沒有贏家” 利益平衡是關(guān)鍵

事實上，電商“二選一”現(xiàn)象禁而不絕的背后，是一些平臺企業(yè)將構(gòu)筑壁壘、限制競爭作為贏得市場、鞏固優(yōu)勢的手段，這樣的問題中，可以說沒有一方是贏家。

首先，平臺商家和消費(fèi)者深受其害，增加了消費(fèi)成本的同時影響購物體驗；其次，對于發(fā)起“二選一”的平臺，短期利益可能增加了，但長此以往，只能讓自己的發(fā)展之路越走越窄；最后，電商“二選一”的頑疾將可能是具有市場支配地位的平臺形成壟斷的手段，打擊了新電商新模式新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也阻礙了電商行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

以電子商務(wù)為代表的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重要載體，也是我國實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)“雙循環(huán)”新格局的內(nèi)在驅(qū)動力。通過應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)等手段，電子商務(wù)為銷售企業(yè)提供了更加開放高效的平臺渠道，也為消費(fèi)者帶來更便捷的消費(fèi)體驗。在電子商務(wù)發(fā)展過程中，電商平臺、銷售企業(yè)、消費(fèi)者都是開放競爭、協(xié)作共贏的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)參與者和貢獻(xiàn)者，同時也是受益者。電商“二選一”，不利于行業(yè)進(jìn)一步提升供給效率和服務(wù)質(zhì)量，影響了市場充分競爭和企業(yè)正常發(fā)展。

對此，國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)監(jiān)司相關(guān)負(fù)責(zé)人在發(fā)言中也提到，社會共治需要政府部門的努力，更需要電商企業(yè)全面認(rèn)識，積極履行自己的社會責(zé)任。其中最為重要的就是理順創(chuàng)新與合規(guī)的關(guān)系。創(chuàng)新的本質(zhì)是提高社會資源的配置效率，而不是利用自己的壟斷地位去壟斷某種資源，“走別人的路讓別人無路可走”。只有提高全社會資源配置效率的創(chuàng)新才是真正的創(chuàng)新，才能將市場做大。法律法規(guī)的規(guī)制，更多地考慮企業(yè)經(jīng)營主體是不是守住底線，而在開展創(chuàng)新之時，也要謹(jǐn)記不能侵害別人的權(quán)益，既包括消費(fèi)者的權(quán)益，也包括競爭對手的合法權(quán)益，這是利益平衡的問題。