每經(jīng)記者 丁舟洋 實(shí)習(xí)生 林姿辰    每經(jīng)編輯 張海妮    

“藥商”失聯(lián)后，方建賢踏上了去孟加拉“西行尋藥”的道路。癌癥晚期的父親維持生命已近三年，幾乎是靠靶向藥樂伐替尼續(xù)命。

方建賢最早是在病友群打聽到，有一個(gè)叫曹莉莎的病患家屬，能弄到680元一盒的孟加拉仿制藥，這只比國外的藥店貴了幾十塊錢，即便是被納入醫(yī)保后，這種藥每盒的售價(jià)也在3000元以上。

當(dāng)曹莉莎夫婦和幫她在孟加拉進(jìn)藥的張霞、劉峰夫婦被“一鍋端”以后，方建賢和近百位絕癥患者，再一次面臨艱難的抉擇。

張霞、劉峰、曹莉莎、李桂林，他們的經(jīng)歷幾乎是電影《我不是藥神》的翻版情節(jié)。不同的是，曹莉莎夫婦在1年多時(shí)間銷售額達(dá)到上千萬元，存在營利性。

2021年4月中旬，西安市中級人民法院作出一審判決，曹莉莎的丈夫李桂林因非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑六年。

這是修法后第一起被定罪的“藥神”案。2019年底和今年初，相關(guān)法律相繼修訂，“藥神”被更加嚴(yán)謹(jǐn)和寬容地對待。然而，該不該用刑法中“兜底”的非法經(jīng)營罪打擊賺錢的“藥神”？司法界存在著截然不同的觀點(diǎn)和實(shí)踐。最具代表性的是，曹莉莎和丈夫李桂林先后被江蘇和西安警方逮捕，但與丈夫命運(yùn)不同，曹莉莎今年4月被取保釋放，至今未予公訴。

孟加拉藥店店內(nèi) 曹莉莎 供圖

從尋藥到“藥神”

來到妻子張霞外派工作的國家，劉峰發(fā)了一個(gè)朋友圈，定位是孟加拉。微信對話框突然閃爍，遠(yuǎn)在廈門的朋友給他發(fā)來一張圖片，問劉峰能不能買到一種藥。“我才知道，他患白血病很長時(shí)間了，已經(jīng)換完骨髓，需要持續(xù)吃這種藥。”

伴隨這樣突然找過來的情況越來越多，從2019年初開始，劉峰和張霞聯(lián)系了孟加拉的藥廠批量發(fā)貨。“我們只要把國內(nèi)的地址提供給他們，當(dāng)?shù)厝藭?huì)想辦法發(fā)過來，比如剛好一個(gè)航班飛中國，找人每人帶三五盒，這樣一次就能帶幾十盒，總之孟加拉有專門的渠道來做這個(gè)事情。”劉峰對《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示。“這個(gè)過程他們肯定是要加價(jià)的，一盒會(huì)加幾十元人民幣，但按照匯率，對當(dāng)?shù)厝硕砸咽且还P可觀的收入。”

這些藥進(jìn)入國內(nèi)后，統(tǒng)一寄給張霞的父親，再由他分發(fā)給找張霞、劉峰買藥的人。一位探訪孟加拉制藥的博主曾寫道：“仿制藥，十年前看印度，十年后看孟加拉。”得益于WHO（世界衛(wèi)生組織）的規(guī)定，孟加拉作為欠發(fā)達(dá)國家之一，可獲得對發(fā)達(dá)國家醫(yī)藥產(chǎn)品和臨床數(shù)據(jù)專利保護(hù)的豁免至2033年。也就是說，只要西方國家創(chuàng)新藥一經(jīng)上市，孟加拉國的制藥企業(yè)就可以在本國專利法保護(hù)下仿制同類產(chǎn)品。

“很多仿制藥在普通的藥店就能買到，店主非常嫻熟地與中國人做生意，在中國需求量比較大的品類還會(huì)被放在顯眼位置。”劉峰說：“有的在店鋪不能買到的，我們就依據(jù)外包裝上的生產(chǎn)地址，直接去找生產(chǎn)商。”

奧希替尼、樂伐替尼（又稱“侖伐替尼”“樂衛(wèi)瑪”）、伊布替尼、卡博替尼，這四種藥均為抗癌靶向藥，是彼時(shí)劉峰夫婦主要代購的。記者通過國家藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站查詢，目前只有卡博替尼還未在國內(nèi)上市。

經(jīng)過像張霞、劉峰這類中間商，各種“替尼”漂洋過海，最終流向患者。

2017年，與肝癌抗?fàn)幜怂哪甑牟芾蛏赣H聽到了醫(yī)生私下說，可以試一試樂伐替尼。“在國外已經(jīng)上市兩年左右了，但國內(nèi)沒有任何渠道（能）買到，醫(yī)生讓我們自己去找。”曹莉莎對記者說，“我問了海外正版藥的渠道，需要五萬元左右一個(gè)月。”

即便對于曹莉莎這樣家里都是石油系統(tǒng)的殷實(shí)人家，僅一種藥每月藥費(fèi)開銷就高達(dá)五萬元，也是不能承受之重。于是，英文程度高的丈夫李桂林在網(wǎng)上找到了幾千元一個(gè)月的孟加拉仿制藥。

“樂伐替尼剛開始確實(shí)有效，但父親已經(jīng)到了骨轉(zhuǎn)移晚期，2018年3月離開了我們。”曹莉莎說，“父親五年多的治療過程，我們每天都在網(wǎng)上與全國各地的患者和家屬交流，想找到各種方法，包括偏方。很多病友看到我們買到仿制藥，使用一段時(shí)間效果很好，就會(huì)問是如何購買的”。

隨著父親病情的發(fā)展，曹莉莎的用藥經(jīng)驗(yàn)也越來越豐富，更多病友找到她，也幫她在病友圈贏得了信任。曹莉莎夫婦開始幫國內(nèi)患者代購抗癌仿制藥。

2018年3月，曹莉莎的父親去世了。病友群里一條條跳躍的消息似乎已經(jīng)與曹莉莎無關(guān)了，但又的確和她產(chǎn)生了更深的關(guān)聯(lián)：“病友群已經(jīng)成為我的精神支柱，而且我也憑借豐富的用藥經(jīng)驗(yàn)和帶藥渠道漸漸成為‘群體領(lǐng)路人’。我當(dāng)時(shí)沒有工作，在家里照顧孩子，時(shí)間相對充裕，于是開始大量幫病友代購藥品。“

買不到也買不起的救命藥

剛開始聽到曹莉莎所賣的低價(jià)藥，肝癌患者黃倫寧也是將信將疑。“在多吉美（索拉菲尼）沒有進(jìn)入醫(yī)保的時(shí)候，如果購買國內(nèi)正版藥，2萬元一盒。曹莉莎那賣680元左右一盒，這么大的價(jià)差，我起初不敢相信，很懷疑療效。”

可是農(nóng)村出身、在城里建筑工地打工的黃倫寧沒有選擇空間，在吃不起的救命藥面前，即便擔(dān)心從私人手里買到的孟加拉低價(jià)仿制藥不靠譜，他也要試一試。“吃了半個(gè)月，沒想到真的有效，各項(xiàng)指標(biāo)都穩(wěn)在正常范圍內(nèi)。因?yàn)槲乙呀?jīng)做過切除手術(shù)了，所以必須長期服用靶向藥來抑制癌細(xì)胞的活躍。”

后來多吉美進(jìn)入醫(yī)保，價(jià)格大幅下降，但對黃倫寧而言，依然要選仿制藥 。“進(jìn)醫(yī)保后的價(jià)格是每盒3240元，我每個(gè)月需要三盒，一年也是十多萬了。而在曹莉莎那買，一年才兩三萬元，我就省了三分之二的錢。你說這多恐怖，3萬塊和10萬塊的差別，有錢人不覺得，對沒錢的就是天文數(shù)字。”

李桂林稱，他和曹莉莎自2018年2月、3月從印度、孟加拉和土耳其購進(jìn)抗癌藥在國內(nèi)銷售，購進(jìn)的藥品大概四五十個(gè)品種，包括易瑞沙、多吉美、碧康樂伐、衛(wèi)才樂伐、依魯替尼、奧拉帕尼、泰瑞莎、厄洛替尼等。在購進(jìn)價(jià)的基礎(chǔ)上，每樣加價(jià)10元~200元不等之后銷售。

頭豹研究院數(shù)據(jù)顯示，中國癌癥患病數(shù)持續(xù)增長，預(yù)計(jì)2023年中國癌癥患病數(shù)將達(dá)486.5萬，2018年至2023年復(fù)合增長率為2.6%，這意味著未來抗癌藥的需求將持續(xù)存在 ，這也推動(dòng)了抗癌藥進(jìn)入醫(yī)保的進(jìn)程加快。

根據(jù)記者梳理，2020年有超過50種抗腫瘤藥被納入醫(yī)保，上述藥品目前基本已經(jīng)進(jìn)入醫(yī)保清單。醫(yī)保報(bào)銷后，吉非替尼498元/盒，索拉菲尼5700元/盒，樂伐替尼（4mg*30粒）3240元/盒；依魯替尼進(jìn)入部分地區(qū)醫(yī)保，價(jià)格約6800元/盒。與納入醫(yī)保前相比，抗癌藥的價(jià)格大幅下降。

不過，抗癌藥的醫(yī)保價(jià)格與國外仿制藥相比，仍有較大差距。造成這種差距的原因主要是印度專利法規(guī)定保證了當(dāng)民眾買不起高價(jià)藥時(shí)，可以直接對未過專利保護(hù)期的藥品進(jìn)行仿制；而在我國，在原研藥專利到期前，只能進(jìn)口原研藥。

由于原研藥研發(fā)周期漫長，投入巨大，且專利保護(hù)期有限，因此企業(yè)在定價(jià)的時(shí)候，為保證收回成本并有資金投入下一期的研究中，定價(jià)相比一般藥品也要高。

不過，記者注意到，2018年4月，就降低抗癌藥品費(fèi)用方面，國家衛(wèi)生健康委員會(huì)藥政司司長于競進(jìn)曾在新聞發(fā)布會(huì)上表示，截至2018年4月18日，兩批談判的17種抗癌藥品因降價(jià)節(jié)約資金41.7億元，加上納入醫(yī)保目錄后報(bào)銷的部分，共為患者減輕藥費(fèi)負(fù)擔(dān)62.4億元。按照國務(wù)院工作安排，2018年5月1日起正式實(shí)施進(jìn)口藥品零關(guān)稅。

修法后的分歧與爭議

2019年8月，因涉嫌“銷售假藥罪”，曹莉莎、張霞、李桂林，先后被江蘇警方和西安警方帶走。劉峰自首，取保候?qū)徚粼趶B門家中。

曹莉莎到了江蘇，逐漸明白自己被抓的原因。在江蘇，有人從國外藥商處購買藥品后，在國內(nèi)分裝銷售，因涉嫌銷售假藥被逮捕，因?yàn)樽约号c分裝賣藥的人都從張霞那里拿貨，所以被江蘇警方一同逮捕。而李桂林則是因?yàn)榕c曹莉莎有賣藥的行為，所以被西安警方帶走。

盡管曹莉莎一再表示自己在賣藥過程中承擔(dān)了主要責(zé)任，警方不應(yīng)該抓李桂林。但在西安警方看來，李桂林存在協(xié)助曹莉莎賣藥的行為，二人屬于共同犯罪。

而在復(fù)雜事實(shí)之外，值得注意的是，與過去多起“藥神”案不同，曹莉莎等人踩在了兩個(gè)法律修改的節(jié)點(diǎn)上。

自2019年12月1日起，新《藥品管理法》將“必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的藥品”移出假藥范疇。

“面臨第一次法律修改時(shí)，其實(shí)我們也覺得自己是受益者了，因?yàn)槿绻翠N售假藥罪的話，可能要面臨十幾年的刑罰。”曹莉莎說，新的《藥品管理法》出爐后，檢方對他們的起訴被改成非法經(jīng)營。

經(jīng)查實(shí)，曹莉莎與分裝賣藥的人沒有直接關(guān)系，且其在藥物銷售中沒有對藥物進(jìn)行二次處理，不涉及制造假藥，藥品檢驗(yàn)結(jié)果證實(shí)藥物有效，被羈押8個(gè)月變更強(qiáng)制措施轉(zhuǎn)取保候?qū)彙?/p>

2020年11月30日，西安市檢察院對李桂林提起公訴，李桂林沒有藥品的專營專賣銷售資質(zhì)，在國內(nèi)銷售仿制藥金額超過一千萬，且存在謀利行為，按非法經(jīng)營罪起訴，建議刑期5~8年。“我們在庭上陳述，刑法第十一修正案即將出臺(tái)，應(yīng)等到新法出來后再判決。”李桂林的辯護(hù)律師路達(dá)對《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示。

2021年3月開始實(shí)施的刑法修正案（十一）新設(shè)“妨害藥品管理罪”規(guī)定：未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，并足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

對于增設(shè)“妨害藥品管理罪”的影響，最高人民檢察院的公眾號(hào)在2020年底轉(zhuǎn)發(fā)了江蘇省蘇州市檢察院副檢察長王勇的文章，文章中提到：“修十一”正式實(shí)施后，銷售尚未達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的藥品的，不能再認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。否則不僅出現(xiàn)罪責(zé)刑失衡的情況，還違背從舊兼從輕原則。

陪伴父親走完五年抗癌歷程的曹莉莎，深感國家對醫(yī)療民生問題的重視。“樂伐替尼等藥品從無到有，再到納入醫(yī)保，是巨大的進(jìn)步。兩次法律的修改，在我們看來，意味著國家對我們這類‘藥神’持寬容態(tài)度。畢竟正版抗癌藥的審核、引入、降價(jià)都（有）一個(gè)過程，在此之前，我們的存在為那些掙扎在生死線上，等不起或買不起的患者們留出一線生機(jī)。”

路達(dá)預(yù)料，按照“修十一”的條例，銷售危害人體健康的仿制藥判三年，而曹莉莎、李桂林的藥真真切切幫到了患者的身體康復(fù)，就應(yīng)該是無罪了，免于刑法的判刑，用行政法的罰款等方式來追究其違法行為。

結(jié)果并非如此，“刑法修十一”實(shí)施后的一個(gè)多月，2021年4月15日，西安市中級人民法院對李桂林案作出判決：李桂林違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得藥品經(jīng)營許可證，非法銷售藥品，犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年。根據(jù)李桂林的判決書，李桂林非法經(jīng)營數(shù)額超過1442萬元；2018年5月至2019年8月，李桂林夫婦共銷售藥品超1273萬元。

對于巨大的銷售金額，曹莉莎解釋主要是因?yàn)榘邢蛩幈旧韮r(jià)格也很貴（雖然一盒只有幾百或幾千元，但因?yàn)殚L期服用，總額就會(huì)很大），癌癥患者有剛需，“外人可能覺得你這個(gè)東西是怎么賣出去的，那么大金額覺得很神秘，但其實(shí)這個(gè)東西很容易，因?yàn)槲颐刻炀蜕钤冢ò┌Y患者）這樣的群體里。”

為了解案件更多信息，記者嘗試撥打西安市中級人民法院公共服務(wù)熱線，對方稱只對當(dāng)事人提供立案前和立案后的信息咨詢，不對當(dāng)事人之外的人提供案件相關(guān)信息和其他服務(wù)。

當(dāng)“藥神”消失

緊接著的一個(gè)星期，2021年4月22日，江蘇省鹽城東臺(tái)市中級人民法院對張霞案開庭審理，檢方依然按非法經(jīng)營罪對張霞提起訴訟，建議刑期六年。“法官稱，這個(gè)罪名（‘非法經(jīng)營’）爭議很大，今天庭上不討論，我們后面會(huì)研究。”參與一審開庭的劉峰回憶道。

“我們這種病患家屬轉(zhuǎn)成代購的還蠻多的，但在‘修十一’實(shí)行后，目前被逮捕的，并且已經(jīng)在走司法程序的，我們是第一個(gè)作出判決的，他們其他地方還沒有判決。”曹莉莎稱。

5月13日，方建賢接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者采訪時(shí)，剛從孟加拉回國不久。曹莉莎被采取強(qiáng)制措施后，與“藥神”斷了線的方建賢每幾個(gè)月就自己去孟加拉買藥，成為“淘藥族”的一員。“吃曹莉莎那里的藥，效果確實(shí)挺好，價(jià)格也便宜，我覺得是好事?？墒锹?lián)系不上她人，我著急到處找藥，這是給父親續(xù)命的東西，后來聽別人說孟加拉有，所以過來看一下。”

與曹莉莎、李桂林失去聯(lián)系的那段時(shí)間，黃倫寧輾轉(zhuǎn)找了其他代購仿制藥的藥商，在他看來，自己長期在曹莉莎那里拿藥一方面在于療效好，另一方面是價(jià)格公道。

至于曹莉莎夫婦是否從中謀利，黃倫寧不在意。“哪怕他們花200塊錢拿過來的，賣給我六七百塊錢我都完全可以接受。他們弄到真正有效的藥給我們，也應(yīng)該他們掙錢。”

當(dāng)聽說李桂林因此而被判刑六年，黃倫寧不禁憂心忡忡。“我肯定很擔(dān)心，以后都判那么重的話，那沒人敢賣了，把源頭切掉，受苦的還是我們這種病人。”

“我手上在辦三個(gè)‘藥神’案，都拖到了刑法修十一頒布后，那么量刑應(yīng)該會(huì)很輕甚至無罪都可期待。但現(xiàn)在西安中院的‘藥神案’判決罪名還是非法經(jīng)營判六年的重刑。”李桂林、張霞的辯護(hù)律師周小羊?qū)Α睹咳战?jīng)濟(jì)新聞》記者說，“當(dāng)然，我并不認(rèn)為‘藥神’合法，哪怕出于一個(gè)再美好的動(dòng)機(jī)，最起碼這是藥品，未經(jīng)國家相關(guān)（部門）批準(zhǔn)，就從國外拿進(jìn)來銷售，違背了藥品流通管理的正常秩序。這種行為肯定要予以規(guī)制，對未危害人體健康的，可以進(jìn)行行政處罰；對危害人體健康的行為，再適用于刑法，才算是罰當(dāng)其罪。而不應(yīng)一概使用判處5~15年這種重刑”。

該不該用嚴(yán)刑峻法？

該不該適用非法經(jīng)營罪，是刑法“修十一”之后，司法界對“藥神”案該怎么判的主要分歧。

有法律人士認(rèn)為，藥品是專營專賣，沒有相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)的人把藥拿進(jìn)國內(nèi)，如果數(shù)額巨大，從中又有盈利行為，則觸犯非法經(jīng)營罪。“《我不是藥神》里的原型陸勇，檢方對其不予追訴，是因?yàn)橘徺I行為不犯罪，而陸勇只是協(xié)助他人購買，中間沒有任何盈利，不是銷售行為。（因此）就談不上銷售假藥罪或非法經(jīng)營罪了。”

“我不贊成用非法經(jīng)營罪來打擊這種銷售未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口抗癌藥的行為。這就相當(dāng)于是雖然修法之后不能用A罪去打擊他們了，最后換了一個(gè)B罪來打擊，是一種狡猾的法律適用，與整個(gè)法律精神相悖，使修法的目的完全落空。”北京大學(xué)法學(xué)院教授車浩在接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者采訪時(shí)表示，“表面上打擊的是中間銷售商，實(shí)際上斷了很多下游患者的生路”。

“即便‘藥神們’以此牟利，也不該按非法經(jīng)營罪來打擊。”車浩補(bǔ)充道，“法律不能脫離生活實(shí)際，都不允許賺錢了，這事還有人干嗎，最后導(dǎo)致的還是下游患者受損。我們中國有句古話，死馬當(dāng)活馬醫(yī)，多少癌癥患者到后面去找民間偏方，我們都能允許這些賣偏方的存在，怎么就不能允許賣印度仿制藥的賺點(diǎn)錢呢”。

可藥品這種特殊商品，若不嚴(yán)管，又確實(shí)會(huì)對公共衛(wèi)生、公眾健康造成隱患。在車浩看來，需要區(qū)別對待的，是看賣的什么藥。“拿進(jìn)來賣那些國內(nèi)供應(yīng)充分的正常普通藥，從非法經(jīng)營的角度來認(rèn)定，是可以的。但如果說賣的是救命藥，國內(nèi)沒有或者很貴，不讓銷售，后面的人只有死掉，那么從緊急避險(xiǎn)的角度，應(yīng)將其移出非法經(jīng)營罪。”

西南政法大學(xué)副教授劉沛谞認(rèn)為，對‘藥神‘們，不是不管，而是怎么管。仿制藥的流通傷害了正版藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)然要保護(hù)，但也要考慮良知和正義的問題，藥企巨頭坐地起價(jià)，讓有錢人吃得起、沒錢人去死，這樣的合法權(quán)益就侵犯了更高的正義。“所以對真正有效的仿制藥流通的打擊要把握合理性限度，藥企看到后，才可能把價(jià)格拉低一點(diǎn)，這也是一種博弈，最終能挽救更多人的生命。”

“從2019年藥品管理法修訂到今年“修十一”實(shí)施，可以看出國家在立法層面對‘藥神’行為在做除罪化的制度設(shè)計(jì)。由于缺乏司法解釋的指引，對于未決的‘藥神’案如何處置在司法界尚無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。李桂林案一審宣判后，李桂林已經(jīng)向陜西省高級人民法院提出上訴，我將在本案第二審程序中繼續(xù)為其做無罪辯護(hù)。”路達(dá)表示。

（應(yīng)采訪對象要求，方建賢、劉峰、張霞、黃倫寧均為化名）