每經(jīng)編輯 畢陸名

員工做變性手術(shù)竟被按曠工解雇，公司違法嗎？

據(jù)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)官網(wǎng)披露的一則民事判決書(shū)顯示，2015年4月13日，高某某入職北京當(dāng)當(dāng)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司，擔(dān)任技術(shù)部產(chǎn)品總監(jiān)，雙方簽訂兩份勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同到期日為2019年4月12日。高某某的月薪為51259元。

高某某于2018年6月27日起未再出勤，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司自2018年6月26日起未再向高某某支付工資。

關(guān)于未出勤原因，高某某主張其于2018年4月16日經(jīng)上海市精神衛(wèi)生中心診斷為易性癥，需要進(jìn)行男轉(zhuǎn)女性別重置及手術(shù)，故于2018年6月27日通過(guò)微信向主管領(lǐng)導(dǎo)李某某請(qǐng)病假，并于同日進(jìn)入第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院住院手術(shù)。

2018年7月19日，高某某出院，出院記錄中記載“出院醫(yī)囑：建議休息一個(gè)月”。同日，第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院出具病情證明單，建議術(shù)后全休貳月。高某某就此提交了2018年7月17日和7月20日向主管李某某請(qǐng)假的微信聊天記錄截屏，顯示7月17日高某某告知李某某：“這兩天和醫(yī)生討論這周或者下周可以出院；但是出院后，還不能像正常人一樣走路坐著，還只能在家里修養(yǎng)；出院后，如果海某同意，我需要申請(qǐng)?jiān)诩肄k公一段時(shí)間”。李某某回復(fù)：“某某你好好休養(yǎng)，覺(jué)得能恢復(fù)工作時(shí)通知我”。7月20日，高某某向李某某申請(qǐng)?jiān)诩肄k公一個(gè)月，李某某回復(fù)“某某，你把病情的醫(yī)院證明發(fā)給HR和我。產(chǎn)品工作需要很多當(dāng)面溝通，如果你病假要很多修養(yǎng)時(shí)間，我建議你就再休一個(gè)月病假”。

關(guān)于請(qǐng)假流程，高某某提交的辦公系統(tǒng)資料顯示：2018年7月25日，高某某通過(guò)辦公系統(tǒng)提出請(qǐng)假申請(qǐng)，顯示請(qǐng)假類(lèi)別為“年假”，休假日期為“2018年6月28日至6月29日合計(jì)12小時(shí)”，請(qǐng)假原因?yàn)?ldquo;手術(shù)”。7月30日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)簽批“同意”，8月7日，員工關(guān)系管理員意見(jiàn)為“不同意”，理由為“建議用1天的年假代替倒休時(shí)長(zhǎng)，這樣您之前發(fā)放的工資無(wú)問(wèn)題，若您選擇用年假替換，建議您在備注上告知，且請(qǐng)假時(shí)間更改為6月28日14:30-18：30。6月29日的假更換成其他假單類(lèi)型”。2018年7月25日，高某某同時(shí)提交另一張請(qǐng)假申請(qǐng)單，顯示休假日期為“2018年7月2日至7月25日合計(jì)144小時(shí)”，請(qǐng)假原因?yàn)?ldquo;手術(shù)”，附件“出院證照片”，出院證中的“診斷”欄內(nèi)容及“今后注意事項(xiàng)”欄第2點(diǎn)有人為遮擋，“今后注意事項(xiàng)”欄第3點(diǎn)記載“建議休息一個(gè)月”。7月30日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)李某某簽批“同意”，8月7日，員工關(guān)系管理員意見(jiàn)為“不同意”，理由為“因根據(jù)病假條無(wú)法判定為因病休假，故請(qǐng)?zhí)峁﹥?nèi)容明確的假條。提供最新的假條后，直接提交即可。”

2018年8月21日，高某某再次通過(guò)OA系統(tǒng)提出病假申請(qǐng)單，顯示休假日期為“2018年7月26日至8月24日合計(jì)176小時(shí)”，請(qǐng)假原因?yàn)?ldquo;手術(shù)”，附件“2018年7月19日第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院出具的病情證明單：病情及診斷：易性癥，目前已完成轉(zhuǎn)性手術(shù)；3．建議全休貳月。”。同日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)李某某簽批“同意”，8月23日員工關(guān)系管理員向白某某發(fā)出意見(jiàn)征詢(xún)，白某某于9月17日回復(fù)，未顯示審批同意。

當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司主張高某某的休假申請(qǐng)未按照該公司制度進(jìn)行預(yù)先請(qǐng)假，且提交的假條有遮擋無(wú)法判斷為病假，病情證明單與出院證記載休息時(shí)間不一致，應(yīng)以出院醫(yī)生建議為準(zhǔn)，故未批準(zhǔn)高某某的休假申請(qǐng)。

高某某對(duì)當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司的上述主張不予認(rèn)可。一審法院向上海市精神衛(wèi)生中心調(diào)查核實(shí)，高某某在該院的診斷證明真實(shí)，主治醫(yī)生答復(fù)：如病人隨后進(jìn)行性別置換手術(shù)可根據(jù)手術(shù)情況休病假。一審法院又向出具病情證明單的第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院整形美容科副主任醫(yī)師核實(shí)，按照高某某的手術(shù)情況，其術(shù)后休假時(shí)間應(yīng)以病情證明單記載為準(zhǔn)。

2018年8月15日，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司以EMS的方式向高某某“北京市昌平區(qū)”的地址郵寄了提交請(qǐng)假證明原件通知書(shū)，要求高某某于2018年8月20日之前反饋有效病假證明原件，查詢(xún)記錄顯示8月16日北京市本人收。

當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司提交高某某的微信朋友圈截圖，以證明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰國(guó)旅游，說(shuō)明其病情并不嚴(yán)重，可以履行請(qǐng)假手續(xù)。高某某不認(rèn)可收到提交請(qǐng)假證明原件通知書(shū)，但認(rèn)可微信朋友圈截圖的真實(shí)性，主張其去上海是進(jìn)行復(fù)診，去泰國(guó)是為了病情康復(fù)，并提供了8月15日上海長(zhǎng)征醫(yī)院支付相關(guān)費(fèi)用的記錄截圖予以證明，信用卡對(duì)賬單顯示8月16日在上海有支付記錄。當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司不認(rèn)可信用卡對(duì)賬單的真實(shí)性，認(rèn)可微信支付記錄截圖的真實(shí)性。

2018年8月27日，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司向高某某郵寄返崗?fù)ㄖ獣?shū)，郵寄地址為北京市昌平區(qū)，查詢(xún)記錄顯示8月29日他人收，高某某主張未收到該通知書(shū)。

2018年9月6日，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司向高某某郵寄了解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，因其“自2018年7月2日至今連續(xù)曠工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按時(shí)返崗”，解除與其的勞動(dòng)合同，郵寄地址同樣為北京市昌平區(qū)。高某某主張上述地址自2017年年中已不再居住，快遞員投遞未果打電話(huà)聯(lián)系，其要求快遞員變更地址重新投遞后才收到該解除通知書(shū)。

2018年11月22日，高某某向北京市東城區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司：1．撤銷(xiāo)解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；2．支付2018年6月26日至9月6日期間工資123706元；3．支付2018年9月7日至11月22日工資121939元。以上工資合計(jì)24.57萬(wàn)元。

2019年2月12日，北京市東城區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)作出裁決：1．撤銷(xiāo)《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，雙方于2018年9月6日起繼續(xù)履行2017年4月13日簽訂的勞動(dòng)合同；2．當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司支付高某某2018年6月26日至9月6日工資14537．3元；3．當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司支付高某某2018年9月7日至11月22日工資121939元；4．駁回高某某的其他申請(qǐng)請(qǐng)求。

公司不服，起訴到法院。

一審法院：公司的解除決定，無(wú)論實(shí)體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬違法解除勞動(dòng)合同

一審法院認(rèn)為，何種情況可認(rèn)定為病假，實(shí)踐中有兩種觀(guān)點(diǎn)。

一種觀(guān)點(diǎn)采事實(shí)說(shuō)，認(rèn)為病假應(yīng)以勞動(dòng)者事實(shí)上有疾病且持有醫(yī)院診斷證明為準(zhǔn)，即使勞動(dòng)者的事前請(qǐng)假手續(xù)存在瑕疵，事后向用人單位告知并提交相關(guān)手續(xù)亦可；

另一種觀(guān)點(diǎn)采規(guī)范說(shuō)，認(rèn)為請(qǐng)休病假必須有患病的事實(shí)且需嚴(yán)格履行用人單位的請(qǐng)假手續(xù)，否則均視為未履行請(qǐng)假手續(xù)，不屬于病假。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)即集中于此，細(xì)分有三：第一、高某某因病手術(shù)情況是否屬于可申請(qǐng)休病假事項(xiàng)；第二、如高某某可申請(qǐng)休病假，其請(qǐng)假手續(xù)是否符合當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司的內(nèi)部規(guī)章制度；第三、如高某某的請(qǐng)假手續(xù)存在瑕疵，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司是否可以其未履行請(qǐng)假手續(xù)屬于曠工為由解除雙方勞動(dòng)合同。

關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，高某某因易性癥而選擇手術(shù)治療，并持有醫(yī)院出具的診斷證明和休假建議，且經(jīng)法院向參與高某某診療的醫(yī)院進(jìn)行核實(shí)，其診斷證明和休假證明均真實(shí)有效，故高某某的手術(shù)屬于可以請(qǐng)休病假的情形，但仍需按照公司規(guī)定履行請(qǐng)休病假的手續(xù)并獲得批準(zhǔn)，以享受病假相關(guān)待遇。

關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司的《員工手冊(cè)》規(guī)定病假需提前申請(qǐng)，因突發(fā)事件不能提前填寫(xiě)《請(qǐng)假單》者，可事后補(bǔ)交請(qǐng)假手續(xù)。該《員工手冊(cè)》通過(guò)辦公系統(tǒng)公示發(fā)布且高某某亦在簽訂勞動(dòng)合同同時(shí)簽收，故法院推定高某某理應(yīng)知曉公司的請(qǐng)假流程。本案中，高某某的病情并非突發(fā)疾病，是否需要進(jìn)行手術(shù)系高某某經(jīng)過(guò)慎重考慮后作出的選擇，故高某某應(yīng)該提前履行請(qǐng)假手續(xù)，但高某某并未提前履行線(xiàn)上請(qǐng)假手續(xù)，而是通過(guò)口頭告知的形式，在手術(shù)前通過(guò)微信告知其直接領(lǐng)導(dǎo)，手術(shù)后也是通過(guò)微信與該直接領(lǐng)導(dǎo)溝通術(shù)后恢復(fù)所需時(shí)間及仍需請(qǐng)病假的情況。故根據(jù)當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司的規(guī)章制度，高某某的請(qǐng)假程序明顯存在瑕疵。

關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，高某某雖然未及時(shí)履行線(xiàn)上請(qǐng)假手續(xù)，但其手術(shù)前、后均向其主管領(lǐng)導(dǎo)口頭請(qǐng)假，應(yīng)視為其已告知用人單位請(qǐng)休病假事宜。作為用人單位的管理者，主管領(lǐng)導(dǎo)明確表示同意高某某休假，應(yīng)視為代表用人單位行使用工管理權(quán)；同時(shí)亦說(shuō)明其工作部門(mén)已預(yù)見(jiàn)到高某某因病不能上班的事實(shí)，并因此對(duì)相關(guān)工作進(jìn)行了安排，高某某的請(qǐng)假未對(duì)公司工作安排造成影響。事后高某某亦通過(guò)辦公系統(tǒng)提交休假申請(qǐng)、補(bǔ)交病假材料。但當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司人事主管部門(mén)在未查證病假和病情的情況下，直接未通過(guò)高某某的休假申請(qǐng)，屬于用工管理權(quán)行使不當(dāng)。

綜上，高某某的請(qǐng)假行為雖在形式上存在瑕疵，但可認(rèn)為事實(shí)上已履行了請(qǐng)假手續(xù)。考慮到疾病的多樣性和學(xué)界、大眾對(duì)疾病認(rèn)知的不斷發(fā)展變化，以及個(gè)體差異性，用人單位在審批勞動(dòng)者請(qǐng)休病假時(shí)亦應(yīng)考慮個(gè)體因素，不能一概而論。高某某所患疾病屬于精神類(lèi)疾病中的一類(lèi)，關(guān)于此種疾病的精神病學(xué)界認(rèn)知尚不統(tǒng)一，遑論社會(huì)普及程度，與勞動(dòng)者具有密切人身依附關(guān)系的用人單位則更應(yīng)給予理解和關(guān)懷。同時(shí)，高某某的病情亦具有特殊性和私密性，從診斷到手術(shù)再到康復(fù)和社會(huì)復(fù)歸，都需要一定的康復(fù)時(shí)間社會(huì)適應(yīng)過(guò)程，故高某某術(shù)前希望對(duì)病情保密，請(qǐng)假時(shí)僅向其直接領(lǐng)導(dǎo)口頭告知，并在提交病假材料時(shí)對(duì)隱私部分進(jìn)行處理，系出于自我保護(hù)的本能行為，不應(yīng)嚴(yán)加苛責(zé)。

綜合考慮高某某的特殊疾病類(lèi)型，及其口頭請(qǐng)假未給當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認(rèn)為當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司僅以人力資源未通過(guò)高某某的病假審核就直接認(rèn)定高某某未履行請(qǐng)假手續(xù)屬于曠工，缺乏合理性。

綜上所述，公司的解除決定，無(wú)論實(shí)體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬于違法解除勞動(dòng)合同。高某某要求繼續(xù)履行與公司的勞動(dòng)合同，合法有據(jù)，一審法院判決予以支持。

公司不服，向北京二中院提起上訴。

二審判決：我們尊重和保護(hù)變性人的人格、尊嚴(yán)及其正當(dāng)權(quán)利，是基于我們對(duì)于公民的尊嚴(yán)和權(quán)利的珍視

北京二中院經(jīng)審理認(rèn)為，本案中，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司于2018年9月6日以高某某“自2018年7月2日至今連續(xù)曠工”為由作出了解除勞動(dòng)合同的決定；高某某則認(rèn)為2018年7月2日至2018年9月6日期間因患易性癥進(jìn)行治療，屬于病假期間，其并不構(gòu)成曠工，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司解除勞動(dòng)合同的真正原因是就業(yè)歧視，并主張當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司屬于違法解除勞動(dòng)合同，要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同以及支付2018年6月26日至11月22日期間的工資；當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司又以高某某的工作崗位具有不可替代性和唯一性、高某某離崗時(shí)間較長(zhǎng)、身體原因不能適應(yīng)當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司的工作強(qiáng)度、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司的員工表示無(wú)法與高某某一起工作、勞動(dòng)合同于2019年4月12日屆滿(mǎn)等為由上訴要求改判無(wú)需繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。據(jù)此，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司與高某某解除勞動(dòng)合同的行為是否違法、雙方訂立的勞動(dòng)合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司是否應(yīng)當(dāng)支付高某某2018年6月26日至11月22日期間的工資以及上述期間的工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定系本案的三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

經(jīng)法院審理，高某某并不存在曠工行為，且公司與高某某解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)規(guī)章制度依據(jù)亦不充分，一審法院認(rèn)定公司與高某某解除勞動(dòng)合同的行為不符合法律規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。同時(shí)，公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同并非已經(jīng)不能繼續(xù)履行，公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同亦未于2019年4月12日到期終止，對(duì)公司不同意與高某某繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。

北京二中院認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)呈現(xiàn)出愈加豐富多元的趨勢(shì)，我們總是發(fā)現(xiàn)身邊出現(xiàn)很多新鮮事，我們又會(huì)學(xué)著逐漸的去接納這些新鮮事，除非它威脅到了他人、集體、國(guó)家或社會(huì)公共利益。也許正是我們對(duì)很多新鮮事的包容，才奠定了文明的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和社會(huì)的長(zhǎng)足進(jìn)步。我們習(xí)慣于按照我們對(duì)于生物性別的認(rèn)識(shí)去理解社會(huì)，但仍然會(huì)有一些人要按照自己的生活體驗(yàn)來(lái)表達(dá)他們的性別身份，對(duì)于這種持續(xù)存在的社會(huì)表達(dá)，往往需要我們重新去審視和認(rèn)識(shí)，這種重新審視和認(rèn)識(shí)或許是一個(gè)非常漫長(zhǎng)的過(guò)程，但確實(shí)越來(lái)越多的人選擇包容，我們也確有必要逐漸轉(zhuǎn)變我們的態(tài)度。因?yàn)橹挥形覀內(nèi)萑潭嘣纳娣绞?，才能擁有更加豐富的文化觀(guān)念，才能為法治社會(huì)奠定寬容的文化基礎(chǔ)，這或許就是有學(xué)者指出“社會(huì)寬容乃法治之福”的邏輯。我們尊重和保護(hù)變性人的人格、尊嚴(yán)及其正當(dāng)權(quán)利，是基于我們對(duì)于公民的尊嚴(yán)和權(quán)利的珍視，而非我們對(duì)于變性進(jìn)行倡導(dǎo)和推廣。

本案中，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司于2019年7月22日向高某某發(fā)送的函件中提及了“精神病人發(fā)作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問(wèn)題”等內(nèi)容，導(dǎo)致高某某據(jù)此主張受到了當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司的就業(yè)歧視。在此，本院呼吁并相信當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司及其員工能夠發(fā)揚(yáng)“開(kāi)放、平等、協(xié)作、快速、分享”的互聯(lián)網(wǎng)精神，以更加開(kāi)放、寬容的心態(tài)面對(duì)高某某，在高某某能夠勝任新崗位的前提下構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。本院亦提示高某某要珍惜社會(huì)給予的尊重和保護(hù)，在維護(hù)自身權(quán)利的同時(shí)不要濫用權(quán)利，以更加坦誠(chéng)、平和的心態(tài)面對(duì)當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司，力爭(zhēng)在新的崗位上取得更優(yōu)異的成績(jī)。

綜上所述，二審維持了一審要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的判決。

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