每經(jīng)特約評論員 熊錦秋

第十三屆全國人大常委會第三十二次會議近日對《中華人民共和國公司法（修訂草案）》進(jìn)行了審議，修訂草案12月24日起向社會公開征求意見。

此次《公司法（修訂草案）》一個(gè)重要修改，是允許公司選擇單層制治理模式（即只設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會）。筆者認(rèn)為，這個(gè)修改非常正確，當(dāng)然為此需有配套制度支持。

公司治理模式

《草案》第125條規(guī)定，股份有限公司可按公司章程在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會等專門委員會，審計(jì)委員會負(fù)責(zé)對公司財(cái)務(wù)、會計(jì)進(jìn)行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)；設(shè)審計(jì)委員會且其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事的，可不設(shè)監(jiān)事會和監(jiān)事，審計(jì)委員會成員不得擔(dān)任經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。《草案》第64條對有限公司有大致類似規(guī)定。

全球公司治理模式主要分為一元制和二元制模式，美英一元制模式主要依賴獨(dú)立董事的監(jiān)督作用、沒有監(jiān)事會，德國等二元制模式依賴監(jiān)事會的監(jiān)督作用，一般沒有獨(dú)立董事。目前，我國公司治理模式對上述兩種模式兼收并蓄，股東（大）會為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會和監(jiān)事會相對獨(dú)立，分別對股東會負(fù)責(zé)，監(jiān)事會對董事、高管執(zhí)行職務(wù)行為進(jìn)行監(jiān)督。另外，獨(dú)立董事由于對重大關(guān)聯(lián)交易具有把關(guān)等權(quán)力，以及對提名任免董事等重大事項(xiàng)需發(fā)表獨(dú)立意見，因此獨(dú)立董事對董事會、執(zhí)行董事也有一定的監(jiān)督作用。

《草案》第79~81條規(guī)定了監(jiān)事會“檢查公司財(cái)務(wù)、提議罷免董事或高管”等職權(quán)，而《上市公司監(jiān)事會工作指引》明確監(jiān)事會的職權(quán)范圍則更為廣泛，甚至包括對獨(dú)立董事的提名權(quán)，對公司內(nèi)控、風(fēng)控、信息披露進(jìn)行監(jiān)督，對公司重大事項(xiàng)審議監(jiān)督，等等?，F(xiàn)實(shí)中，公司監(jiān)事會與獨(dú)立董事職能似有交叉，治理架構(gòu)疊床架屋，治理總體效能比較低下。尤其有些上市公司監(jiān)事會發(fā)揮職能作用并不明顯，獨(dú)立董事還時(shí)不時(shí)涌現(xiàn)一些仗義執(zhí)言的勇士，而監(jiān)事會硬剛董事會的例子卻比較少見。

個(gè)中緣由，大股東控制的董事會無疑是公司日常運(yùn)行的權(quán)力中心，而監(jiān)事包括股東監(jiān)事和職工監(jiān)事，股東監(jiān)事由大股東選任，職工監(jiān)事同樣可能受大股東或董事會操控，難以對董事等實(shí)施有效監(jiān)督。

監(jiān)事會要獨(dú)立和公正

《草案》擬對監(jiān)事會制度進(jìn)行改革，讓特殊情形下的公司增加了“可不設(shè)監(jiān)事會和監(jiān)事”的選擇，值得肯定，但這個(gè)改革或需在《草案》中明確配套條款。由于《草案》以及上述《指引》對公司監(jiān)事會規(guī)定了相當(dāng)多的權(quán)利與義務(wù)，若撤銷監(jiān)事會，那么監(jiān)事會這些職責(zé)義務(wù)由誰來承接？按《草案》中第125條，審計(jì)委員會可行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)，貌似審計(jì)委員會可承接原監(jiān)事會的權(quán)利與義務(wù)。

但這里面仍存疑問，審計(jì)委員會作為董事會下面的一個(gè)專門委員會，且成員并非百分之百全由非執(zhí)行董事（獨(dú)立董事）組成，是否有能力、有獨(dú)立性承接原監(jiān)事會承擔(dān)的眾多權(quán)利與義務(wù)，值得討論。

事實(shí)上，《草案》第188條規(guī)定，董事、高管執(zhí)行職務(wù)給公司造成損失的，適格股東可書面請求監(jiān)事會向法院提起訴訟；如果公司不設(shè)監(jiān)事會了，股東若向?qū)徲?jì)委員會書面請求由其出面維權(quán)，而審計(jì)委員會成員可能就包括相關(guān)董事（維權(quán)對象），如何實(shí)現(xiàn)程序正義？對此，《草案》或應(yīng)明確相應(yīng)條款予以妥善解決。另外可在《草案》中考慮將監(jiān)事會一些權(quán)利與義務(wù)直接劃歸獨(dú)立董事。

對于繼續(xù)保留監(jiān)事會架構(gòu)的公司尤其是上市公司，若延續(xù)此前治理模式，治理效能或難見到明顯改進(jìn)希望，對此筆者建議應(yīng)探索實(shí)施外部監(jiān)事制度。早在2002年《股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》就規(guī)定了外部監(jiān)事制度，外部監(jiān)事任職資格要求與獨(dú)立董事基本一致，商業(yè)銀行監(jiān)事會中至少應(yīng)當(dāng)有2名外部監(jiān)事；2018《上市公司治理準(zhǔn)則》有“上市公司可以依照公司章程的規(guī)定設(shè)立外部監(jiān)事”的原則性規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)中難以見到。

監(jiān)事會要發(fā)揮好監(jiān)督等職能，就必須提升獨(dú)立性和公正性，為此《草案》應(yīng)明確外部監(jiān)事概念，同時(shí)明確監(jiān)事會應(yīng)由外部監(jiān)事占多數(shù)。